赌博赢取的款物是“赌资”还是“违法所得”
在办理赌博类行政案件中，办案人员经常会对“赌资”的处理产生分歧，究其原因是对“赌资”的理解不同。赌博活动中，用于赌博的款物，一般都认为是赌资，没有分歧，问题是在赌博活动中“赢取的款物”到底是“赌资”还是“违法所得”，分歧比较大。认为是赌资的理由是“赌博中赢取的款物”一方面是其他参赌人员的赌资，二是赌博中赢取的款物也是赌博活动中的资金；认为是“违法所得”的理由是赌博中赢取的款物是通过赌博这种违法犯罪活动所获得，是通过违法的方式所得。另外《治安管理处罚法》对“赌资”和“违法所得”的处理方式不一样，对此，查阅了有关司法解释，并结合有关判例，分析如下。
一、何为赌资？
参赌人员随身携带、尚未用于赌博的财物能否认定为赌资？
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
》依据：
公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第5条、第6条规定，赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
由此可知，赌博违法犯罪活动中随身携带的，尚未用作赌注的款物，不能认定为赌资。
二、赌博违法犯罪活动中赢取的款物是赌资还是违法所得？
赌博活动中通过赌博赢取的款物属于“赌资”，不能认定为“违法所得”。
》依据：
公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第5条，赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
由此可知，赌博活动中通过赌博赢取的款物属于赌资，而非违法所得。
三、赌博活动中赢取的款物如何处理？
收缴还是追缴？
根据有关法律规定，应当依法予以收缴。
》依据：
《治安管理处罚法》第十一条办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。
《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第125号2020年8月6日修正）第一百九十四条：对在办理行政案件中查获的下列物品应当依法收缴：
(一)毒品、淫秽物品等违禁品；
(二)赌具和赌资。
四、收缴的赌博款物如何处理？
依照有关法律规定，移交财政部门处理，上缴国库。
》依据：
第一百九十六条 对收缴和追缴的财物，经原决定机关负责人批准，按照下列规定分别处理：
（一）属于被侵害人或者善意第三人的合法财物，应当及时返还；
（二）没有被侵害人的，登记造册，按照规定上缴国库或者依法变卖、拍卖后，将所得款项上缴国库；
（三）违禁品、没有价值的物品，或者价值轻微，无法变卖、拍卖的物品，统一登记造册后销毁；
（四）对无法变卖或者拍卖的危险物品，由县级以上公安机关主管部门组织销毁或者交有关厂家回收。
延伸：
一、如何认定赌博罪
(一)本罪与一般违法行为的界限
两者的主要区别在于，主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或主要经济来源的;或者行为人虽然提供赌场、赌具，本人未从中渔利的，都不能认定赌博罪。其中情节严重的，可按《治安管理处罚条例》有关规定处理。
(二)赌博罪与诈骗罪的界限
诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于"骗"，赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。赌博罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。按有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。
但是对以赌博为名，行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。
(三)赌博罪与抢劫罪的界限
一般而言，两罪是两个性质不同的犯罪，区别十分明显，不易混淆，但对抢赌场的行为如何定性问题应视具体情况，区别对待，一种是没有参加赌博的人抢赌场，另一种是参加赌博的人，因输了钱而不甘心而抢了赢钱的人。前一种情况，不管行为人是否冒充民兵或公安人员，只要抢了赌场且采用暴力或者胁迫手段进行就应定为抢劫罪;如果没有采取暴力或胁迫手段进行、数额较大的，可认定为抢夺罪;如果数额较小，则属于一般抢夺违法行为，而不能一概地定为抢劫罪，对于后一种情况也应区分对待，对参赌的人没有采取暴力、胁迫手段抢劫赌资的，因为是发生在抢赌场的当时，可以认为是赌博行为的继续，是赌博罪行的表现，仍应定为赌博罪。但是如果参赌之人采用暴力或胁迫手段抢劫他人赌资的，应定为抢劫罪，与赌博罪实行并罚。
司法实务中，对赌博罪赌资的认定其实是很重要的一方面，可以从中判断是否构成赌博罪。毕竟我国对赌博犯罪与一般赌博行为的处罚还是有很大差异的，在构成了犯罪的情况下自然也就会给罪犯留下案底，这对其日后的生活、工作都是会产生一定的影响。
二、赌博行为构成犯罪的有哪些
构成赌博犯罪的行为具体包括三种：
(一)聚众赌博，即为赌博活动提供赌场、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利的行为。聚众赌博时，行为人有的自己也参加赌博，有的则本人不参加赌博，但都属于聚众赌博的情况；
(二)开设赌场，即以营利为目的，营业性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为；
(三)以赌博为业，即以赌博为常业，以赌博所得为主要生活来源或者挥霍的主要来源的行为。只要以营利为目的，实施上述聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的其中一种行为，就构成了赌博犯罪。犯赌博罪的，要处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
在执行中，要注意区分赌博犯罪与一般赌博违法行为的界限。在认定赌博犯罪时，行为人主观上以营利为目的，客观上具有聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为，两项条件必须同时具备。对于虽然多次参加赌博，但不是以此作为生活或者挥霍的主要来源的，或者行为人虽然提供场所、赌具等，但未从中渔利的，一般不应作犯罪处理，可以依法给予治安处罚。
判例
赵某、冷水江市公安局公安行政管理:
治安管理(治安)再审行政判决书
（2019）湘行再74号
【裁判主旨】
参与赌博人员随身携带的、尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡的资金等，不能视为赌资。冷水江市公安局将从赵某身上搜缴的现金172.5元认定为赌资予以收缴于法无据，应予归还。
【简要案情】
2017年7月28日上午十一时许，赵某回家途经冷水江市××北区“阿玛尼”门店时，进入该门店开始玩“Ｊ”板机，赵某交给该店服务员20元上了2000分，采取单注上分100分（1元）的玩法。不久冷水江市公安局民警赶到将赵某带离该门店，此时赵某尚无输赢。在冷水江公安局冷江派出所期间，冷水江市公安局民警从赵某身上搜走现金172.5元。同日，冷水江市公安局作出冷公（冷）决字（2017）第0767号《公安行政处罚决定书》，内容为：2017年7月28日，违法嫌疑人赵某在冷水江市××北区“阿玛尼”店内与刘某、刘某1利用“Ｊ”板机进行赌博，上分20元，没有输赢。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定对赵某行政拘留五日。
另查明，2017年7月28日，冷水江市公安局就从赵某身上搜走的172.5元开出冷公（冷）缴（2017）0767号《收缴物品清单》，内容为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款，对物品持有人赵某的172.5元予以收缴。且该172.5元已上缴国库。
【裁判结果】
冷水江市公安局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一和第一款的规定，将赵某身上的172.5元现金认定为赌资，予以收缴。根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第5条、第6条规定，赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。故参与赌博人员随身携带的、尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡的资金等，不能视为赌资。冷水江市公安局将从赵某身上搜缴的现金172.5元认定为赌资予以收缴于法无据，应予归还。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）（六）项、第七十七条、第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条、第一百二十二条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第三十三条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
撤销冷水江市公安局冷公（冷）决字【2017】第0767号《公安行政处罚决定书》中关于“决定对赵某行政拘留五日”的内容及冷水江市公安局冷公（冷）缴【2017】第0767号收缴物品清单对赵某持有的172.5元予以收缴的决定。
将冷水江市公安局冷公（冷）决字【2017】第0767号《公安行政处罚决定书》中关于“决定对赵某行政拘留五日”变更为“决定对赵某罚款二百元”。
判令冷水江市公安局在收到本判决后的十日内，支付赵某人身自由赔偿金1579.7元；归还赵某被收缴的现金172.5元。
