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根据传统共犯理论，帮助犯能够被处罚系基于其通过正犯间接侵害了法益，因而行为本身具有刑事违法性。刑法修正案（九）增设第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，学术界对其一直存在是否属于帮助犯正犯化的讨论。该条是对信息网络犯罪帮助行为抽象化、类型化的结果，不可能穷尽该类犯罪的具体表现形式，导致司法实践中对于网络犯罪帮助行为的具体适用存在较大争议。特别是向电信诈骗等网络犯罪提供手机卡、银行卡（下称“两卡”）的案件，常常出现与诈骗罪共犯区分的疑惑。因此，有必要对帮助信息网络犯罪活动罪在构成要件、社会危害性等方面进行研究，以期为更好地打击提供“两卡”行为积累司法实务经验。

一、信息网络犯罪帮助行为不法性的法理建构

刑法第287条之二的罪状描述：

在客观方面，以列举方法确定了提供“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者广告推广、支付结算”等的帮助行为；

在主观方面，要求提供帮助者必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”，即存在帮助正犯的故意。

对于“帮助”行为的理解，应当坚持罪责刑相适应原则，把握好以下两个方面：

帮助行为的认定

众所周知，共犯理论中的帮助犯只能存在于正犯构罪的基础上，本罪的客观方面表现与共同犯罪帮助犯相同但又看似具有独立性，因为在尚未解答帮助行为与被帮助人实行行为之间的关系时，会实质影响帮助行为的不法性，如促成正犯的因素包括帮助行为是否不法以及不法的程度等，而刑法的谦抑性也限制了本罪的滥用，即必须前后行为都要达到“情节严重”才可以上升到刑罚程度。

帮助故意的认定

明知，是故意犯罪的主观要件。刑法第14条用“明知自己的行为会发生危害社会的结果”来界定犯罪故意的认识内容，但这里的“明知”要基于怎样的“认识”，才能具有帮助信息网络犯罪正犯的故意，目前尚无司法解释进一步说明，需要解答诸如帮助行为人与信息网络犯罪实行人是否需要有共同的意思联络，在明知的范围上是否需要存在共谋等问题。

二、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯的比较

在电信网络诈骗犯罪中，明知他人实施电信网络诈骗活动仍然提供“两卡”、费用结算等帮助的，就构成诈骗罪的共犯，共同犯罪人可以是共同实行诈骗行为，也可以通过设置不同分工达到诈骗敛财的共同目的，帮助、教唆的行为与危害结果的造成存在必然的因果关系，与诈骗正犯共同承担诈骗的刑事责任。

帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯在适用上存在较多重叠，如在客观方面都实施了帮助行为，在主观方面都要求明知他人实施电信诈骗犯罪，从而导致司法实践中的适用分歧。对此认为需要考虑帮助信息网络犯罪活动罪相对独立的认定要点：

客观方面的限制性判断

一是帮助的内容不同。帮助信息网络犯罪活动的行为属于电信网络诈骗活动的帮助行为，但后者并非必然能同时适用前者之罪，二者是包含与被包含的关系。即前者被限制适用于提供互联网接入、服务器托管、支付结算等特定帮助行为，而对于一般性帮助行为，如提供场所、资金支持，以及其他未达到技术支持的严重性和决定性程度的行为，则更宜认定为电信网络诈骗犯罪的共犯。

二是帮助的作用有别。当上述帮助行为本身的不法性尚不确定时，如果出现“一对多”的情形，需要鉴别其对电信网络诈骗犯罪实行行为的促成力，即情节的严重程度，只有帮助行为体现为形式上为辅助而实质上为独立犯罪行为时，才可以考虑适用最高有期徒刑三年的独立法定刑；而电信网络诈骗犯罪的帮助犯仅需要进行一般层面的分工考量。

因此，行为人向多人提供“两卡”，只有使用行为达到决定性程度，能够实质性推动信息网络犯罪发生，才能构成帮助信息网络犯罪活动罪。

法益侵害的实质性判断

首先，二者侵犯的法益明显不同。虽然帮助信息网络犯罪活动的行为附属于信息网络犯罪行为，但是侵犯的法益具有独立性：诈骗是侵财类犯罪，侵犯的是公私财产所有权，而帮助信息网络犯罪活动罪属于扰乱公共秩序犯罪，特别是在“一帮多”的情形下，侵害法益具有多元化，不仅是网络空间管理秩序，甚至会蔓延至毒品、淫秽物品、洗钱、知识产权等不特定领域的秩序。也就是说，应以帮助行为实质上造成的侵害后果为考量进行定性，当提供“两卡”的行为造成了具体法益的侵害时，可能同时构成两罪；而造成的法益侵害具有抽象性、概括性时，则不适合认定为诈骗罪共犯。

如行为人为诈骗犯提供“两卡”用于支付结算，使得诈骗犯成功骗取多笔钱款，此时行为人同时构成两罪；但当行为人为贩卖“两卡”的非法从业人员，明知他人可能利用“两卡”实施网络犯罪，仍然向不特定购买人出售“两卡”，导致部分购买人实施了诈骗正犯行为，此时行为人的行为已造成了抽象、概括性的法益侵害，已然突破了主从犯的辅助与被辅助的程度。

其次，二者的量刑规则差异巨大。刑罚裁量在很大程度上反映了对某种犯罪的社会危险性评价，从最高刑期来看，提供“两卡”型帮助行为因为可能认定为不同罪名，所以行为人会面临被判处最高三年有期徒刑或者最高无期徒刑的巨大差异，所以对帮助行为的定性必须突出对法益侵犯的实质性评价。

主观故意的一致性判断

一是明知的推定有别。当行为人与被帮助人主观存在通谋时，如果为事前事中通谋则为正犯共犯，事后帮助则构成掩饰、隐瞒犯罪所得或包庇等罪名；当行为人与被帮助人不存在主观通谋时，则要根据一般人的认知水平和能力，依据经验法则综合判断。尤其在正犯未到案时，行为人与被帮助人的犯意联络无法查清，在没有供述的前提下需要依靠不同种类证据相互印证后推定“明知”。根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的推定方法，认定具有间接故意，如经营固话出租业务人员，在被公安机关多次传唤和调查售卡记录后，仍继续出售并对外宣称“我只管卖号码”，该案中只能认定行为人的主观放任，可适用帮助信息网络犯罪活动罪。

二是量刑规则有别。当行为人与被帮助人有共同的犯意联络时同时构成两罪，则适用第3款规定，以想象竞合犯从一重罪处罚，对于共犯处罚较轻的适用本罪名，处罚较重的适用共犯罪名；犯意联络无法查清或者行为人仅具有间接的、概括的故意时，则应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。

“两卡”之“帮信”犯罪讯问要点及注意事项

所谓“两卡”是指手机卡、银行卡，其中，手机卡包括手机卡、流量卡、物联网卡；银行卡既包括个人银行卡（信用卡）、银行账户（对公账户）、结算卡，同时还包括非银行支付账户，即大众常用的微信、支付宝等第三方支付，以及具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书等。“两卡”犯罪是指非法收购、出租、出售“两卡”的违法犯罪活动。

讯问要点

1.问清年龄和职业及初犯、偶犯情况

（对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人等，要以教育、挽救、惩戒、警示为主，情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处，到案后主动认罪认罚，积极退赃退赔的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚）。

2.问明是否有收购、出售、出租“两卡”的行为

（定性：据此认定有刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为）。

3.继续问清涉案“两卡”的具体情况，如卡的种类、号码、开户地等，买卖及办理“两卡”的起因、经过、时间、地点、方式等，可向其出示用于诈骗等犯罪的“两卡”相关证据材料让其指认，一并问清下列事项（满足其一，构成犯罪）。

（1）违法所得数额（一万元以上，无法查证被帮助对象达到犯罪的程度为五倍标准）；

（2）支付结算金额或卡内流水金额，向其出示账户交易信息，允许其对合法部分进行辩解和说明（支付结算金额二十万元以上，或卡内流水金额超过三十万元，无法查证被帮助对象达到犯罪的程度为五倍标准）；

（3）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚的情况；

（4）买卖“两卡”被三个以上个人或团伙利用进行犯罪的情况；

（5）买卖“两卡”的数量（信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上；或手机卡、流量卡、物联网卡20张以上）。

4.问清是否明知他人利用“两卡”犯罪，一般要求行为人认识到他人可能实施犯罪即可（犯罪构成必备主观要件）。

5.不论是否承认明知，继续问清以下几点：（通过以下问题结合其认知能力、既往经历、生活环境、交易对象、交易时间和方式、获利情况等情况综合判断认定其明知）：

（1）交易价格或者方式是否明显异常；

（2）对他人购买“两卡”用途的认知是否有合理辩解；

（3）交易对象是否告知其用途，与其关系以及其他相关情况；

（4）是否出租、出售“两卡”多次、多张；

（5）是否是收购、贩卖他人手机卡的“卡头”“卡商”；

（6）是否曾因出租、出售“两卡”受过调查和惩戒或处罚，身边人是否有因此受过调查和惩戒或处罚，是否通过网络、媒体或者其他社会宣传了解过“两卡”犯罪；

（7）是否有收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户；

（8）是否是电信、银行、网络支付等行业从业人员。

6.问清与诈骗分子是否有共谋行为，是否知道实施电信网络诈骗的具体犯罪行为，是否有其他帮助实施诈骗的具体行为（罪名转化：涉嫌诈骗罪共犯）。

7.问清出租、出售“两卡”后，是否后续帮助转账、套现、取现（罪名转化：涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）。

8.涉电话卡，着重问清收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的情况（对于仅出售自己手机卡的，一般不作为犯罪处理）。

9.问清“两卡”的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地等（管辖依据之一）。

10.其他案件共性问题：是否认罪认罚，是否有自首立功等情节，前科劣迹情况等。

应注意的其他事项

1.多次买卖“两卡”构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。

2.卡内流水金额均推定为犯罪金额。犯罪嫌疑人提出反证的流水金额，经查证属实，应予以扣除。

3.向三个以上的个人(团伙)出租、出售“两卡”，被帮助对象实施的诈骗行为应均达到犯罪程度（诈骗金额3000元以上等），且指三个以上没有明显关联的个人或者团伙。

4.对于出租、出售多张信用卡，单张信用卡被用于电信网络诈骗金额未达到3000元的构罪标准时，只有证明多张信用卡系被同一个人(团伙)使用，才能累计计算，金额超过3000元的可认定为达到犯罪程度。

5.“支付结算金额二十万元以上”指通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡等账户的金额在二十万元以上。多卡涉案累计计算。出租、出售信用卡用于支付结算服务时，信用卡内流水金额，即转入金额和转出金额合计超过三十万元。（重庆纪要内容，仅供参考）

6.违法所得用于支付犯罪成本的不应扣除该成本，多人共同犯罪违法所得累计计算。

7.有证据证明该信用卡系用于电信网络诈骗犯罪，卡内资金流动频繁，行为人无法说明款项合法来源，原则上，卡内流入资金均推定为犯罪金额，不需要逐笔核实。但对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于犯罪的，对于该部分资金不应计算在内。

相关法律依据

1.《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号2019年11月1日）

2.《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号2021年6月17日）

3.最高法刑三庭、最高检第四检察厅、公安部刑侦局、《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》

4.最高检察院、教育部《关于印发在校学生涉“两卡”犯罪典型案例的通知》

5.《重庆市高级人民法院重庆市人民检察院重庆市公安局关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》（渝检会〔2021〕7号2021年4月25日）

6.《浙江省高级人民法院浙江省人民检察院浙江省公安厅关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》（浙高法【2020】44号）