政华教育

2019年3月15日，浦东新区政府作出浦府复补字(2019)第60-1号《行政复议申请补正通知书》，要求张越明确复议请求撤销编号为XXX的《公安交通管理简易程序处罚决定书》，并提供行政处罚决定书的复印件。张越收到上述补正通知后，于同年３月22日向浦东新区政府邮寄了被处罚人分别为张越及周青平的《公安交通管理简易程序处罚决定书》。

2019年3月28日，浦东新区政府作出浦府复不受字(2019)第148号《行政复议申请不予受理决定书》(以下简称被诉不予受理决定)，认定张越提出要求确认浦东交警支队警察禁止其拍摄警号行为违法的行政复议申请不属于具体行政行为，不符合《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第六条的规定。浦东新区政府遂根据《行政复议法》第十七条第一款的规定，决定不予受理张越的行政复议申请。张越不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉不予受理决定，并责令浦东新区政府依法受理其行政复议申请。

一审法院认为：

原审认为，当事人提起行政诉讼应当符合法律规定的起诉条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项的规定，原告提出的诉讼应当属于人民法院受案范围。从张越提起本案行政诉讼的实质看，其系对警察禁止其拍摄警号的行为提出异议，该行为并非《中华人民共和国行政诉讼法》规定的可诉行政行为。因此，张越针对浦东新区政府就其要求确认警察禁止拍摄警号的行为违法所作出被诉不予受理决定的诉讼，不属于行政诉讼受案范围，其起诉不符合行政诉讼的起诉条件。原审法院遂裁定驳回张越的起诉。张越不服，上诉于本院。

上诉人诉称：

上诉人张越上诉称：涉案执法人员禁止上诉人拍摄其警号的行为是其在执法过程中实施的具有独立审判意义的行政行为，系可诉行政行为，一审裁定事实认定错误，进而法律适用错误；一审法院忽视、遗漏了涉案交通执法行为存在执法主体错误这一问题。请求撤销一审裁定，发回一审法院重新审理。

本院查明:

本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为:

本院认为，上诉人向浦东新区政府提出行政复议申请，要求确认浦东交警支队警察(警号012118)禁止上诉人拍摄其警号的行为违法。

上诉人要求复议的该行为是行政处理过程中的行为，不具有终结性，（注：禁止拍摄警号）对其权利义务不产生实际影响，明显不属于行政复议受案范围，亦不属于可诉行政行为。上诉人对被诉行政复议不予受理决定不服起诉，不符合行政诉讼起诉条件。上诉人关于主体和程序等方面的诉讼理由，可通过对最终行政行为的依法起诉另行主张。原审法院裁定驳回其起诉，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

二、对于正当防卫条件的分析

正当防卫分为一般正当防卫以及特殊正当防卫。在考试中往往以案例的形式来考查是否构成正当防卫以及其行为是否承担刑事责任。那么今天就来分析一下正当防卫的条件。

一、一般正当防卫的条件

1.防卫起因：存在现实的不法侵害。注意这里包含三个要点：首先要求有不法侵害存在，这个不法侵害是指人为的原因造成的;其次不法侵害必须是现实存在的，也就是排除假想防卫，假想防卫没有现实不法侵害;最后不法侵害既包括犯罪也包括违法行为，怎么理解呢?有这样一道题，对精神病人的侵害行为能否进行正当防卫，答案是肯定的，因为他的行为侵害了别人正常合法的利益。

2.防卫时间：不法侵害已经开始尚未结束。这里要注意开始指的是对受害人造成了一定的危险，结束指的是行为已经不能侵犯到受害人的利益了。总体而言就是不能进行事前防卫或者事后防卫，因为此时不法侵害并没有正在进行中，那就容易导致防卫不适时。

3.防卫意图：要具有防卫的意识。怎么理解这句话，其实说白了就是在行为时是出于防卫的目的，保护自身的权利。在考试中往往会以三种行为来迷惑考生：第一互殴行为，互殴是出于伤害对方的目的因此不具有防卫意图;第二防卫挑拨，指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。明显是出于伤害对方的目的;第三偶然防卫，指行为人的行为客观上起到了保护他人的目的，但主观上并没有防卫的意图。往往这三种行为会出现在某一个选项中，这需要考生认真分析而进行判断。

4.防卫对象：针对不法侵害人本人。也就是不能针对无辜的第三人，比如大张在追打小李，其中大张的儿子小张在旁边助威，此时小李能否对小张进行正当防卫，显然不能，因为小张并不是实际加害人。

5. 防卫限度：没有明显超过必要限度，并造成重大损失。这个条件往往是考生在做题时拿不准的，其实也就是要求防卫的手段要与侵害人的行为要恰当，并且不能造成重大损害，比如重伤、残疾或者死亡。比如在公交车上有个小偷在偷东西，此时甲看到了上去就猛踢对方，用力过猛使对方的腿给踢断了。这种情况显然手段不恰当，超过了必要的限度了。因此考生在把握该点的时候就要想想手段是否匹配这个问题了。

二、特殊正当防卫

根据刑法规定，特殊正当防卫是指，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊正当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行、防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。他的特殊之处在于给了被害人一种无限防卫权。

三、物权要点之“善意取得”制度

源于德国“日耳曼法”经典的善意取得制度是民法学中一项古老的制度，也是物权法的一项基本制度，法律具备物质制约性，它就是为了满足商品经济的发展而产生的一项平等主体之间的交易规则，其产生的主要目的在于保护交易安全、解决民事纠纷、稳定经济秩序、促进经济的发展。因此在我们的《民法典》中对“善意取得”制度也有明文规定。善意取得制度是事业单位公共基础考试中民法部分的重要考点，也是相对而言比较难理解的知识点。下面就由政华教育和考生们一起详解学习一下这个制度。

张某在出国前将自己所收藏的唐伯虎的字画委托给好朋友李某进行保管，李某后来擅自将该名贵字画以市场价格卖给了主观上对此不知情的第三方赵某，后张某回国后知道此事，请问张某能否找第三人赵某要回字画呢?字画现在到底属于谁?

善意取得在《民法典》中的主要条文如下：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”那么我们来进行分析：

(一)李某占有该名贵字画是基于所有权人张某的委托，所以是合法占有;

(二)李某未经张某的允许，将张某委托给自己保管的字画擅自转让给第三人赵某，很明显李某对于该名贵字画没有处分权利，所以是无权处分;

(三)第三人赵某购买该字画时是善意且不知情的;

(四)该字画是以合理价格转让的;

(五)而且该字画物权已经交付给赵某。综上所述，第三人赵某取得该字画的所有权，但是原权利人张某受到了损失，所以张某可以找无权处分人;李某请求赔偿损失，但张某无权找第三方赵某索要该字画。

以上就是善意取得制度的相关理论知识点，在民法考试中也主要涉及这些方面，也是希望考生通过学习能够掌握和理解，并做对题目。

【例题】甲与乙是夫妻关系，婚后购买了一块日本产的豪华手表，价值5万元。后因二人产生家庭矛盾，甲未经乙同意，擅自把手表拿走，并同丙协商以5.5万元的价格卖给了丙。孙某得到手表后，因一时大意将手表丢失。手表被丁捡到，并以48000元的价格卖给了邻居张某。后张某在佩戴该表时被孙某发现，并就手表的归属发生了冲突。

(一)丙某能否取得该表的所有权? 为什么?

(二)张能否取得该表的所有权? 为什么?

【解析】(一)丙能取得对手表的所有权。根据《物权法》规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本案中，甲作为共同共有人，处分其共有财产，而丙作为善意第三人，在并不知情的情况下，支付了合理的价款，依法应取得该所有权。

(二)张某不能取得手表的所有权。《物权法》规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”本案中，由于手表是被所有权人遗失，原物不基于所有人的意思丧失占有，因此不能适用善意取得，张不能取得有关所有权。