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案例：张某打算盗窃1单元302室财物，在进入单元楼时，由于技术不佳门未撬开，此案例中张某未着手，因为并未对财物产生现实紧迫危险性。如果案例改变为张某在撬302室的房门为撬开时，此时案件性质发生了一些变化，之前由于针对的是1单元的门所以未产生紧迫危险，而现在针对的是302房间此时就对里面的财物产生了现实紧迫的危险。所以着手主要看某一个犯罪中是否侵害了该罪的实际法益，进而来看犯罪进入到了什么阶段。

2.犯罪未得逞

(1)含义：没有达到该罪的全部构成要件，是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。

未得逞是针对于犯罪完成形态既遂来说的，一个犯罪如果构成既遂就不能构成犯罪的未完成形态，而且未得逞并没有强调没有导致损害结果，而是没有达到该罪的全部构成要件。

与目的实现与否无关：目的犯中的目的是否实现，原则上不影响犯罪既遂的成立。间接目的犯中的间接目的是否实现不影响既遂：拐卖妇女儿童罪、传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪。未得逞不需要证明，只要已经着手但又没有既遂的，就属于未得逞。

侵害犯：发生了危险结果但无侵害结果时，才是未得逞。

抽象危险犯：用特定侵害结果替代了抽象危险的认定。如盗窃、抢夺枪支弹药爆炸物罪要求的侵害结果是控制特定物，劫持航空器侵害结果是控制航线。

具体危险犯：如盗窃、抢夺危险物质罪以行为人控制危险物质替代危害公共安全的具体危险，只要发生替代结果为既遂，否则属于未得逞。

(2)考点：是与犯罪既遂的区分。

案例：张某杀妻，用刀将妻子刺了5刀倒在地上，此时妻子血流不止，那么这个案件里面故意杀人的结果并未出现死亡的后果，所以没有达到犯罪的故意杀人罪中被害人死亡的结果，所以该案例就是犯罪的未得逞的情况。

3.犯罪分子意志以外的原因

(1)含义：意志以外主要强调欲而不能，即想去实施但是不能继续进行，在这部分主要是通过两个方面详细阐述一下什么叫意志以外，一方面是由于自身的能力不足，另一方面是由于自身以外的因素导致的结合考试中常常出现的情形主要有被害人强烈反抗、第三人出现、以及自然力破坏等等，这些因素的出现导致犯罪嫌疑人想要继续实施犯罪但是却不能进行下去，这就是意志以外的因素。

(2)考点：此部分主要是与犯罪中止的区分

案例：张某想性侵喜欢的小姑娘，打算趁着小女生不备实施不法侵害，张某在实施过程中由于小女孩的激烈反抗，将张某打成重伤，此时张某在这个犯罪中属于想继续犯罪但是由于被害人强烈反抗，属于自身以外的因素导致的，此时不能实施犯罪了这就是犯罪的意志以外。

或者张某打算杀了他的仇人，在拿起刀刺向王某的过程中由于自身晕血，行为未实施完成，最后并未完成犯罪，此案例中是由于自身的能力不足导致的犯罪结果未完成，所以都算是意志以外的因素。通过详细分析犯罪未遂的三个构成要件，完成对犯罪未遂的把握，进而能够做出更加准确的区分。

二、犯罪未遂的判断

犯罪未遂是发生在已经着手实行犯罪后，是由于意志以外的原因导致不能得逞。这里要提一下，未遂犯和预备犯的主要的区别，就在于未遂处于着手之后发生。那么什么是着手，如何去认定，就是一个很关键的解题点，简单来说，就是当受害方的法律权益处于一种现实紧迫危害的情形下时，这就能看做是已经着手了。例如大毛想杀死二狗，大毛把二狗刺伤后就慌忙而逃，但二狗其实伤的不重，并且不一会就被人发现立即送到医院去了，人没死，因为死亡结果没发生，大毛要杀人这件事就没干成，就是故意杀人未遂;另外换种情况，比如说大毛已经拿着刀准备砍向身前的二狗时，旁边突然出现一个便衣警察将大毛制服并带走，那么虽然大毛没砍到人，可是如果没有警察的出现二狗的生命权益就已经面临紧迫的危险，这时也仍然是未遂。所以未遂，就是你已经开始着手实施犯罪行为了，但是被客观事实而不是主观原因给打断了，最终犯罪目的没能得到实现，并且判断客观事实的影响还能不能继续下去只需要按照一般人的认知来判断即可，不需要钻牛角尖想个例。简单来说就是欲而不能。

三、犯罪未遂的处罚依据

客观的未遂论：我国刑法观点——行为在客观上具有法益侵害危险性。

1.行为危险说：行为所具有的侵害法益的危险性(行为无价值论)。

2.结果危险说：行为所造成的危险状态(结果无价值论，司考主流观点)。

3.综合的危险说：行为的危险与作为结果的危险(二元论)。

四、处罚原则

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

考点：此处注意和犯罪预备处罚的区分点，由于犯罪未遂已经开始着手犯罪，所以法益侵害性更加严重，所以比照预备犯无免除处罚。并且未遂犯的处罚是可以而非应当，此处主要是记忆性的考查方式，需要准确记忆。

能犯未遂和不能犯未遂

法律知识在公考中的地位不言而喻，作为公考法律第一部分内容，法律学是每年考试的重点，尤其是法律对人的规范作用是体现考生对法律规范理解，具备基本法律素养的基础，在此简单介绍一下对象不能犯的相关知识。

对象不能犯本身就是犯罪未遂中的一种类型。

以行为的实行能否构成既遂为标准，可以将犯罪未遂划分为能犯的未遂与不能犯的未遂。而不能犯的未遂又可以分为三种情形：

1.工具不能犯。如将白糖误认为是砒霜，借以杀人，属于杀人未遂;

2.对象不能犯，即犯罪对象不存在但行为人误以为存在或对犯罪对象的特性产生了错误的认识，以致于不可能完成犯罪。也就例如，将男人误认为女人，实施强奸，属于强奸未遂;

3.主体不能犯。如行为人不知道在国外的妻子已经死亡，出于重婚的故意又与她人进行结婚登记，属于重婚未遂。

法院作出有罪判决的时候一般只会在判决结果中陈述被告人所犯何罪，而不会陈述该种犯罪处于何种状态，也例如一个人强奸未遂，判决结果中会陈述为“某某犯强奸罪，判处XXXXX”而不会说“某某犯强奸未遂罪，判处XXXXX”，这是因为犯罪未遂属于法定量刑情节，不是定罪情节，不影响定罪，只影响量刑。所以，对象不能犯肯定不会是无罪，而是有罪，只是鉴于其犯罪未遂的性质，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

以行为的实行客观上能否构成犯罪既遂为标准，犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未遂。

能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。如甲用枪向乙射击，意欲打死乙，但由于其枪法不准，未能击中乙，乙见状得以逃脱。

不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。在不能犯未遂中，行为人对其行为的性质存在错误认识，即实际上不能完成犯罪而行为人却认为可以完成犯罪。这种认识错误就是成立犯罪未遂之“行为人意志以外的原因”。不能犯未遂还可继续分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。所谓工具不能犯未遂，是指行为人由于对所使用的犯罪工具存在错误认识而未能完成犯罪导致的未遂。如将白糖当作砒霜放入他人食物中意图毒死他人。所谓对象不能犯未遂，是指行为人对所指向的犯罪对象存在认识错误而未能完成犯罪导致的未遂。如将野猪当作人射杀。

一般认为，就实际造成犯罪结果的可能性上来讲，能犯未遂的可能性要比不能犯未遂大，因而具有较大的社会危害性，因而在量刑应有所区别。

不能犯未遂又称“不能犯”。现代各国刑法或刑法理论上，以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，而划分的犯罪未遂形态的一对类型之一，其对称为“能犯未遂”。因犯罪人对有关犯罪事实认识错误，其犯罪行为根本不可能完成犯罪达到既遂，而使犯罪停止在未遂形态。

如误用空枪、坏枪去射杀人，误把碱面当作砒霜去毒杀人，误认尸体为活人而开枪射杀，都属故意杀人罪中不能犯的未遂。西方刑法理论一般认为，行为是否具有侵害法益的实在危险性，乃是区分能犯未遂(未遂犯)与不能犯未遂(不能犯)的关键。

在如何理解行为危险性即如何确定能犯未遂与不能犯未遂的区分以及不能犯未遂的内部分类上，主要有客观说与主观说两大派。客观说中又有绝对不能说与相对不能说、纯客观说、客观危险说、法律不能说与事实不能说、具体危险说等具体主张;主观说中又有纯主观说、客观的主观说(此说又称抽象危险说、主观危险说、行为者危险说)等具体主张。由于能犯末遂与小能犯未遂的区分以及不能犯未遂的内部分类问题上的观点众说纷繁，错综复杂，而且存在不少难题，因而中外刑法理论中也有否定犯罪未遂的这种分类及不能犯未遂的主张，认为这种分类尤其是不能犯未遂问题过于复杂和繁琐，不够科学，对量刑也没有意义，应予以摒弃。

中国刑法理论中通行的观点采纳了犯罪未遂的这种分类，确立了不能犯未遂的概念，并认为能犯未遂与不能犯未遂的分类对量刑有一定意义，对不能犯未遂一般应较能犯未遂从轻处罚。在不能犯未遂内部，中国刑法理论主要将之又区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂两种表现形式。至于外国刑法理论中在此之下，再区分为绝对不能犯与相对不能犯等层次，中国刑法理论一般认为，这样区分过于繁琐，而且也难有明确的标准而不易掌握，实际意义也不大，因而不再作这种划分。

中国刑法理论认为，不能犯未遂与能犯未遂一样，都是同时具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素，二者的齐备和内在统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性和行为人的人身危险性，就是不能犯未遂案件构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据。

案例一：空旷的田野上，有1个稻草人。行为人甲持左轮手枪至，误把稻草人当做仇人射击。问甲构成何罪?

【解析】行为时的客观事实是“甲想稻草人射击”，客观上不存在故意杀人罪“人”这个构成要素(空旷的田野上)，不可能侵犯到故意杀人罪的保护法益，所以无罪。

案例二：空旷的田野上，有6个稻草人立在一起，B被追杀仇人A追杀至此。B临机一动把自己打扮成稻草人，立于稻草人旁，成为第7个稻草人。行为人A见状依次射击稻草人，但由于只有6发子弹，竟让B侥幸躲过。问A构成何罪?

【解析】A开枪依次射击那7个稻草人，站在行为时，那七个稻草人每个都可能是b，所以具有侵犯法益的急迫危险，至于B是第七个稻草人这是事后判断，应站在行为时进行判断。所以成立故意杀人未遂。