《公安机关办理行政案件程序规定》
2018年修改的主要内容:理解和适用
曾文远
摘要:《公安机关办理行政案件程序规定》是一部统一、全面规范公安机关办理行政案件的程序规定,是行政程序法治化在公安行政法中的具体体现。它的实施,对公安机关执法规范化水平的提高和行政相对人权益保护力度的加大,起着了极其重要的作用。现行《公安机关办理行政案件程序》因其有些内容不再符合新时代下公安执法工作的挑战和要求,公安部在2018年对其进行了较大幅度的修改,主要涉及行政案件管辖内容、证据调取收集的一般规范、公安行政法律文书的电子送达、案件快速办理程序、行政受案制度、调查取证一般规定、具体调查取证措施、办案协作、行政处罚适用规则、治安调解程序、涉案财物管理和处理规范以及强制隔离戒毒期限等十二个方面内容。各地公安机关应当从严格公正文明理性执法的高度,充分理解和把握《公安机关办理行政案件程序》2018年修改内容的意旨,以便更好地履职尽责、服务人民。
关键词:公安机关;行政案件;程序规定;公安行政执法
为了进一步推动公安执法规范化建设的发展,适应新时代对公安执法工作的挑战和要求,切实解决公安机关办理行政案件中的实际问题,公安部严格贯彻落实中央《关于深化公安执法规范化建设的意见》的精神,根据相应的法律法规,着眼于公安权力运行机制的合理完善和“五大体系”的科学构建,认真梳理和总结各地公安机关的行政执法经验,对现行《公安机关办理行政案件程序规定》予以修改。新《公安机关办理行政案件程序规定》(下文简称“2018年《程序规定》”)于2019年1月1日正式实施,这是对2012年《公安机关办理行政案件程序规定》(下文简称“2012年《程序规定》”)首次进行了较大幅度的修改,[2]如除第八章和第十三章外,其他13章的相应内容均有所修改。与2012年《程序规定》相比,2018年《程序规定》吸纳了2013年以来有关公安行政执法相关规范性文件的内容,更加注重与相关法律法规的衔接,更加注重信息化时代下公安行政执法资源的节约,更加注重法律条文的规范性和可适用性。自2018年11月25日公安部公布2018年《程序规定》以来,已有许多民警特别是基层公安机关民警对新修改的一些条款如何理解和适用提出了许多问题,为了回应这些问题,本文拟从《程序规定》的内容结构和公安机关的办案流程出发,对《程序规定》修改的主要内容予以梳理,并结合它们的修改背景对相关条文的意旨和适用进行解读。另外,法学界特别是行政法学界对公安行政执法中的实际问题有意地或者无意地漠视,对公安机关办理行政案件中具体制度的研究非常少见,笔者也希冀行政法学界有更多地学者能“眼睛朝下”,多解决些“形而下”的实际问题,为办案民警提供操作性强的合理意见。
一、丰富了行政案件管辖的内容
管辖系指属于公安机关办案范围内行政案件在不同公安机关之间的办理权限和分工,行政案件管辖的明确,既有利于消除公安机关管辖的消极争议(即互相推诿),也有利于防止公安机关管辖的积极争议(即争夺案件)。现有法律规范确立的公安机关行政案件管辖制度主要有地域管辖、级别管辖、移送管辖、指定管辖和专属管辖等,但相比较诉讼管辖制度来说,我国立法对行政执法管辖的规定相对简单。2018年《程序规定》对于管辖条款的修改,主要是细化了地域管辖的具体内容和明确了级别管辖中基层公安机关的一般管辖权。
(一)地域管辖规范的细化
2012年《程序规定》尽管确立起违法行为地管辖为原则、违法行为人居住地管辖为补充的地域管辖规则,但是各地公安机关在办案中对违法行为地和违法行为人居住地的内涵和外延有着不同的理解,特别是对网络行政案件、行驶中客车上发生的行政案件以及倒卖、伪造、变造火车票案件这三类常见案件的违法行为地的判定存在着较大分歧,这导致各地执法尺度不一,管辖各异,严重影响到公安行政办案规范化的发展。为此,基于有效打击违法行为、维护社会治安秩序的目的,2018年《程序规定》第10条至第12条将违法行为实施有关的一切地方尽可能确定为违法行为地,同时将状态犯继续或者持续的地方也均视为违法行为地,这扩大了能够行使管辖权的公安机关的范围,是对行政案件地域管辖内容的丰富。
1.2018年《程序规定》第10条第二款和第三款参考《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条的规定,对违法行为地和违法行为人居住地的含义予以明确,规定了“违法行为地包括违法行为发生地和违法结果发生地。违法行为发生地,包括违法行为的实施地以及开始地、途经地、结束地等与违法行为有关的地点;违法行为有连续、持续或者继续状态的,违法行为连续、持续或者继续实施的地方都属于违法行为发生地。违法结果发生地,包括违法对象被侵害地、违法所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地”(第10条第二款)、“居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方,但在医院住院就医的除外”(第10条第二款)。体现这一行政案件违法行为地这一法律定义最典型的可见2008年公安部对上海市公安局一个请示件的批复。在该批复中,公安部明确指出,吸毒行为,就其行为特性而言,是一种持续状态,发现地公安机关可以按照违法行为发生地原则予以管辖,当然如果吸毒行为实际发生地的公安机关已对吸毒人员依法处理的,发现地公安机关则不得对该同一吸毒行为作出处理决定,否则违反了重复评价的处罚法理。违法行为地的范围较广,违法行为发生地和违法结果发生地均有管辖权,但在具体案件办理上,可根据2018年《程序规定》第14条规定,由最初受理案件的公安机关管辖,但如果为更容易查明案件事实的,可以由主要违法违法行为地管辖。公安机关管辖属于一般地域管辖,违法行为人居住地公安机关管辖不是特殊地域管辖,严格以来说,违法行为人居住地公安机关管辖,并不属于地域管辖内容,而是属于移送管辖的内容。一般说来,违法行为人居住地公安机关并不当然具有行政案件管辖权,其主要是因具有管辖权的违法行为地公安机关认为“由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的”,而将行政案件移送给违法行为人居住地管辖。违法行为人居住地公安机关一旦接受到违法行为地公安机关的案件移送,必须管辖,而不能再行移送至其他公安机关。
2.2018年《程序规定》第11条对网络违法行为的管辖予以具体化,规定“针对或者利用网络实施的违法行为,用于实施违法行为的网站服务器所在地、网络接入地以及网站建立者或者管理者所在地,被侵害的网络及其运营者所在地,违法过程中违法行为人、被侵害人使用的网络及其运营者所在地,被侵害人被侵害时所在地,以及被侵害人财产遭受损失地公安机关可以管辖”(第11条)。本条内容主要参考了《公安机关办理刑事案件程序规定》第16条以及2014年最高法、最高检、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的相关规定。“互联网+”为人们工作生活提供了便利,也为不法分子从事违法犯罪活动提供了便利。“互联网+”违法行为的特点是跨区域性,无论是针对还是利用网络实施的违法行为,只要有互联网存在的地方,都可以成为违法行为人的实施地,为了更有效地打击,2018年《程序规定》新增对网络地域管辖的规定突破了其他行政机关办理网络行政案件的由网络违法行为人所在地管辖的一般原则,[3]一方面确立了网络违法行为所针对或者利用之网络的一切有关运营地公安机关具有管辖权,另一方面比照第10条的地域管辖内容,规定网络违法行为的行为结果地包括“被侵害人使用的网络及其运营者所在地,被侵害人被侵害时所在地,以及被侵害人财产遭受损失地”公安机关也具有管辖权。对网络行政案件具有管辖权的公安机关较多,这不可避免地发生共同管辖,此时,在网络行政案件管辖的具体实施,适用2018年《程序规定》第14条。
3.2018年《程序规定》第12条确立起行驶中客车上发生行政案件的管辖规则,规定了“行驶中的客车上发生的行政案件,由案发后客车最初停靠地公安机关管辖;必要时,始发地、途经地、到达地公安机关也可以管辖”(第12条)。根据国家质检总局和国家标准化管理委员会2017年发布《机动车运行安全技术条件(GB7258-2017)》规定,客车属于汽车的一种,系指“设计和制造上主要用于载运乘客及其随身行李的汽车”,其基本判断标准是包括驾驶人座位在内座位数超过9个,可以分为未设置乘客站立区的客车和设有乘客站立区的客车。铁路列车不是客车,行使中的列车上发生的行政案件,由铁路公安机关管辖,这属于法定管辖中专门管辖,对“行驶中的客车上发生的行政案件”的管辖规则是原则上“由案发后客车最初停靠地公安机关管辖”,这属于法定管辖(地域管辖)中的专属管辖。专属管辖是原则,其例外情形就是为更有利查明案件事实,必要时,“始发地、途经地、到达地公安机关也可以管辖”,此时产生共同管辖问题,具体办理该“行驶中的客车上发生的行政案件”,适用2018年《程序规定》第14条。值得注意的是《公安机关办理行政案件程序规定》第12条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第17条的规定有所差异,前者仅限于“行使中的客车”发生的案件的管辖,后者则是“行使中的交通工具”发生的案件的管辖,“交通工具”无论从内涵还是外延上都是大于“客车”,由此可见公安机关办理刑事案件和办理行政案件在管辖分工上的差异。客车只属于交通工具的一种,我们必须严格依法确定管辖权的公安机关。具体行驶中的交通工具上发生的行政案件由谁管辖,第一个标准就是交通工具的类型,如铁路列车属于交通工具,铁路列车不是客车,行使中的列车上发生的行政案件,由铁路公安机关管辖,这属于法定管辖中专门管辖。对于行驶在非客车和列车其他交通工具上发生的行政案件,可能地铁有些特殊,有些地方由轨道交通公安分局管辖,但基本上和行使的客车上发生的案件管辖相同,但亦可能发生共同管辖问题,此时仍按照《公安机关办理行政案件程序规定》第14条办理。
4.明确了对倒卖、伪造、变造火车票案件的管辖规则,规定了“对倒卖、伪造、变造火车票案件,由最初受理的铁路或者地方公安机关管辖。必要时,可以移送主要违法行为发生地的铁路或者地方公安机关管辖”(第16条第一款)。五大行业公安机关,铁路公安机关处境一直最为尴尬,铁路公安改革正在进行之中。根据中央编办2009年《关于铁路公检法管理体制改革和核定政法转向编制的通知》,铁路公安机关的过去是与地方公安机关相对独立,主要为铁路总公司的职能部门,而根据中办、国办2018年印发的《行业公安机关管理体制调整工作方案》和2019年印发的《铁路、交通、港航森林、民航公安机关和海关缉私部门管理体制调整工作实施方案的通知》,铁路公安机关不再附属于铁路总公司,而是回归到公安机关行政系统。铁路公安机关主要管辖“列车上,火车站工作区域内,铁路系统的机关、厂、段、所、队等单位内发生的行政案件,以及在铁路线上放置障碍物或者损毁、移动铁路设施等可能影响铁路运输安全、盗窃铁路设施的行政案件。倒卖、伪造、变造火车票违法行为破坏了铁路运营管理秩序,属于妨害社会管理的违反治安管理行为,倒卖、伪造、变造火车票违法行为地可能在列车上,也可能火车站工作区域以及其他区域,如倒卖、伪造、变造火车票案件在列车上或者在火车站工作区域发生,根据2018年《程序规定》第16条第一款,由铁路公安机关实行专门管辖,当无疑义。倒卖、伪造、变造火车票案件发生不在列车上以及不在火车站工作区域,而在其他地方发生,2018年《程序规定》比照第10条第一款和第10条,规定违法行为地公安机关和铁路公安机关都享有管辖权。此时,由最初受理的公安机关实施具体的管辖,未查明案件事实,必要时,亦“可以移送主要违法行为发生地的铁路或者地方公安机关管辖”。
(二)基层公安机关一般管辖权的明确
管辖权的确立也同时意味着特定机关以其名义独立办案、承受相应法律后果资格的确立,法律规范对公安行政管辖权的规定,也表明了行政主体资格的授予。2018年《程序规定》对行政案件管辖内容的丰富还体现在通过规章授权,明确了公安机关业务部门以及出入境边防检查站的行政主体资格,以及在此基础上规定了基层公安机关的一般管辖权。《治安管理处罚法》第91条规定了治安行政案件的级别管辖,确立了公安派出所在作出警告和五百元以下罚款行政处罚决定时可以具有行政主体资格,《铁路法》第43条规定了铁路公安机关对车站和列车内治安行政案件的专属管辖权以及和地方公安机关对铁路沿线治安行政案件的共同管辖权,确立起铁路公安机关行政主体资格,《港口法》《海商法》等相关条款规定了交通公安机关对海事港口治安行政案件的管辖,确立了交通公安机关行政主体资格,《民用航空安全保卫条例》第3条规定了民航公安机关对民航安保工作的行政管辖权,从而确立了民航公安机关行政主体资格,《森林法》第20条规定了森林公安机关对林区治安行政案件的专属管辖权,确立了森林公安机关的行政主体资格,《海关行政处罚实施条例》第6条规定了海关缉私机构对抗拒、阻碍海关缉私警察依法执行职务行政案件的专属管辖权,确立了海关缉私机构的对此类案件的专属管辖权,这些法律法规分别规定不同公安机关的行政案件管辖权以及确立起它们的行政主体资格,[4]很显然,这些法律法规并不直接确立起公安机关业务部门的行政主体资格。但现实中公安机关大量行政案件的实质办理均在相关的业务部门,如不赋予其特定行政处罚种类相应的独立法律资格,实际上会增加办案成本、降低行政效率;形成反观的则是如《道路交通安全法》通过第5条的授权,赋予县级以上公安机关交管部门的行政主体资格,有效地解决了办案主体名实不符难题,极大地提高了公安交通行政案件办理的效率。2014年之前,创设行政主体的法律规范必须是法律法规,规章不得确立行政主体资格,赋予公安机关业务部门行政主体资格必须寄希望于法律法规的修改,难度较大,但2014年新的《行政诉讼法》第2条第二款规定了法律、法规、规章均可授权特定组织作出行政行为,这就意味着规章亦可确立行政主体资格,这就为公安部通过部门规章的修改规定公安机关业务部门以及出入境边防检查站的行政案件管辖权打开了合法性通道。2018年《程序规定》增加第13条即“行政案件由县级公安机关及其公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门以及出入境边防检查站按照法律、行政法规、规章授权和管辖分工办理”的规定,是在《出境入境法》、《道路交通安全法》、《禁毒法》等法律法规对特定公安机关业务部门确立行政主体资格的基础上,进行了普遍的授权,这也与《程序规定》第2条第二款所规定的“公安机关”保持一致。在公安机关业务部门以及出入境边防检查站行政主体地位确立、具有案件管辖资格的基础上,2018年《程序规定》第13条继《治安管理处罚法》第91条之后,确立了公安机关行政案件级别管辖的一般规则,即行政案件原则上是由县级公安机关及其公安派出所、公安机关业务部门和出入境边防检查站等基层公安机关办理,设区的市级公安机关原则上不办理行政案件,除非法律法规规章另有规定。但值得注意的是,是现有处罚权,才有管辖权,逻辑顺序而非相反。这意味着2018年《程序规定》在级别管辖方面确立的基层公安机关一般管辖权的规定,并不必然能对设区的市级以上公安机关处罚权产生侵蚀,设区的市级以上公安机关仍可依法行使管辖权,办理相应的行政案件。
二、强化了证据一般规定中的证据(紧急)调取、收集规范
(一)证据调取权威性和效率性的加强
公安机关办理行政案件,必须遵循“先取证、后裁决”原则,作出的行政处理决定必须以事实为基础、以法律为准绳。根据《行政诉讼法》第24条的规定,行政机关应当对所作出的行政处理决定承担举证责任,为保障行政机关切实完成举证责任,法律均确立起行政机关调查取证的职权(探知)主义,即“行政机关负有概括的调查义务……可以运用各种合法而必要的调查方法”,[5]有关单位和个人负有对行政机关调查取证的协力义务。公安机关亦是如此。第四章是公安机关办理行政案件证据的一般规定,2018年《程序规定》基本保持了2012年《程序规定》所确立的证据规范,如证据的概念和种类、收集证据的基本要求、非法证据排除规则、不同证据的收集调取规则、证据转化规则,等等。但近年来媒体曝光的许多案件典型者如利用微信诈骗赌博案件和滴滴快车运营中发生的侵犯人身权财产权案件,在办理中都遇见了公安机关调证难、调证滞后的问题,为了进一步确保公安机关证据调取的及时性,提高执法办案的效率性,2018年《程序规定》专门在第28条新增两个内容:一是对于一般情形下向有关单位和个人调取证据,在开具调取证据通知书上必须明确调取的证据范围和证据的提供时限,二是紧急情形下向有关单位和个人调取证据的,电话表明身份即可,并可以通过传真、互联网通讯工具等电子方式送达调取证据的相应文书材料。明确调取的证据范围和证据的提供时限,可以防止掌握相关证据材料的单位和个人通过提供不相关证据、消极拖延提供证据等方式变相不协助公安机关的调取证据工作;一旦调取的证据范围和证据的提供时限予以明确,则有关单位和个人提供不相关证据和逾期提供证据行为,均可视为协力义务的违反,严重者很可能以阻碍执行职务行为论处。无论是在一般情形还是在紧急情形下,向有关单位和个人调取证据,办案民警都必须持有经由办案部门负责人批准而开具的调取证据通知书,不能口头通知,且调取证据通知书必须明确调取的证据范围和证据的提供时限。两种情形下的取证规范差异仅仅在于:在一般情形下,调取证据通知书原则上应当直接当面送达,在紧急情形下,调取证据书可以直接电子送达。实际办案中,有关单位和个人基于各种事由,拒不提供证据情形难以避免,公安机关在尽劝导说服之能事亦于事无济后,而所需调取的证据又为证明案件事实所必需者,公安机关自可采取相应的行政强制措施予以证据保全,当然,“必要时,公安机关应当采用录音、录像等方式固定证据内容及取证过程”。
(二)电子数据收集规则的确立
公安机关收集证据应当合法、全面、客观、及时,凡是能够证明行政案件事实的材料都应当收集,这些材料都是证据,其包括物证、书证、被侵害人陈述和其他证人证言、违法嫌疑人的陈述和申辩、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录,现场笔录以及视听资料、电子数据等七大类。为了与《程序规定》中关于证据种类规定的顺序(第26条)保持一致,此次修改对第31条各种实物证据收集的顺序进行了调整。这种顺序调整只具有形式意义,并不发生规范意义的改变,但更重要的则是,此次修改将电子数据的收集从2012年《程序规定》视听资料与电子数据一并规定中独立出来,形成了电子数据收集的单独规则,相关的内容即2018年《程序规定》第32条。
电子数据系以数字化形式存储、处理和传输的数据,在既有的证据法学著作中,其往往与视听资料一并予以论述,并无独特的证据规则,如很多学者都认为,“外国立法鲜有将视听资料、电子数据规定为独立的证据种类者,一般将该类证据归入某一传统证据种类,如将视听资料、电子数据纳入实物证据(physical evidence)……所以,有关实物证据或者非文书类证据的收集、审查判断和采纳的规定,一般都适用于视听资料、电子数据”。[6]2018年《程序规定》第32条借鉴了其他实物证据的收集规则,并根据电子数据本身所具有的的复合性、高科技性、脆弱性和隐蔽性等特征,确立起公安行政案件办理中电子数据的收集规则。其主要内容包括三个方面:
1.如有可能,原则上应当直接扣押电子数据原始存储介质。这条收集规则实际上实物证据应当收集原物规则的体现。电子数据一旦从原始存储介质中提取,数据本身的易受损性将会使得因主客观各种因素造成原始数据的修改或者删除,而且也很容易发生所提取的数据发生删除、修改、复制且难以发现情形,所以,电子数据的收集原则上如有可能,应当直接采取行政强制措施,直接扣押电子数据原始存储介质。
2.提取电子数据的收集规则。提取电子数据是公安机关在无法直接扣押原始存储介质时对电子数据的收集方法,这意味着,提取电子数据的条件特定,只要原始存储介质具备可扣押条件的,公安机关就应当直接扣押,不得通过提取对电子数据予以收集。提取电子数据应当制作提取笔录,笔录中应当载明提取的事由和目的、提取的来源、提取的方法、提取的数据范围等内容;提取电子数据也应当附带制作提取电子数据清单,列明数据的名称、数量、大小、特征等,但现实中亦会发生电子数据巨大,清单无法列明,此时可参考《公安机关电子数据鉴定规则》第50条第二款的规定,即“可以在《提取电子证据清单》中只注明该电子数据在原存储媒介中的存储位置”;提取电子数据笔录和清单应当进行“双签名”(办案人民警察和电子数据持有人均签名)方有证据资格,特殊情形下如电子数据持有人无法或者拒绝签名的,应当通过异议签名形式在笔录中注明,此时提取电子数据笔录和清单尽管具有证据资格,但存在着一定程度上证明力的削弱。
3.扣押和提取均客观不能时的电子数据的收集规则。当既不能通过扣押原始存储介质也不能通过提取方法收集电子数据时,但该电子数据又为证明行政案件事实所必需者,公安机关可以参照物证收集规则,“采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据”,但必须附对相关电子数据进行打印、拍照或者录像有关原因、过程等情况的文字说明。该文字说明和提取电子数据笔录及清单一样,应当进行“双签名”(办案人民警察和电子数据持有人均签名)方有证据资格,特殊情形下如电子数据持有人无法或者拒绝签名的,应当通过异议签名形式在笔录中注明。
三、允许了公安行政法律文书的电子送达
文书送达是公安行政执法办案中极其重要的事项,其不仅具有程序意义,而且更具有实体意义,即通过文书送达,行政相对人方能知晓行政行为的内容,许多行政行为的生效只有经送达行政相对人受领方能生效。在我国,无论是行政执法中的文书送达,还是行政诉讼中的文书送达,只要法律没有特别规定,均适用《民事诉讼法》关于文书送达的规定。[7]根据《行政处罚法》第40条和《治安管理处罚法》第97条之规定,公安机关在办理行政案件中作出的法律文书原则上应当直接送达,而且应当是“当场交付当事人”。直接送达又分为直接交付受送达人本人和由特定主体代收两种形式。[8]只有在直接送达客观不能时,公安机关方能采取留置送达、代为送达、邮寄送达和公告送达等方式送达行政法律文书。随着信息化和“互联网+”时代的到来,电子政务的兴起也要求文书送达方式适应时代的需求,这不仅便民,也更加高效。对此,公安部在参照《民事诉讼法》及其司法解释关于电子送达的有关规定,在2018年《程序规定》修改中增加电子送达内容,即在原有的代为送达和邮寄送达条款上增加“经受送达人同意,可以采用传真、互联网通讯工具等能够确认其收悉的方式送达”的表述,形成了现有《公安机关办理行政案件程序规定》第36条的第三款。这一条款的法律宣示意义大于具体操作意义,公安机关在电子送达中的一些具体事项,仍需适用《民事诉讼法》及其司法解释的有关规定。以下就公安行政法律文书的电子送达所须注意的事项进行逐一说明,希冀能为公安行政执法文书送达工作的规范化建设略尽绵薄之力。
(一)电子送达应当以受送达人同意为前提
《公安机关办理行政案件程序规定》第36条第三款在表述上和《民事诉讼法》第87条第一款如出一辄,均为“经受送达人同意,可以采用传真、互联网通讯工具等能够确认其收悉的方式送达”。从条款规定我们能够看出,电子送达系公安机关裁量决定的送达方式,但这种裁量决定必须以“受送达人同意”为前提。电子送达的这一主观要件在有些地方的司法实务中已显得无足轻重,如杭州互联网法院在其《诉讼平台审理规程》第32条将电子送达作为诉讼文书的首选送达方式,且并非以“受送达人同意”为要件,这种做法不仅不合法,而且在实际中危害极大,不能为公安行政法律文书的电子送达所取。因为相对于行政相对人,行政机关在信息化水平上显然更具优势,行政机关如无约束,当然愿意以更为简洁便捷的电子方式送达文书,从而将信息成本转嫁给行政相对人。电子送达的首要目标是方便当事人,次要目标才是方便行政机关,我们不能本末倒置。“受送达人是否同意选用电子送达方式,其实质是对自己是否有能力接收电子送达自我评价后得出的选择”[9],行政机关必须尊重受送达人的这种选择,而不能一厢情愿地径直采取电子送达方式,从而使得电子设备使用能力不足的受送达人“变得更加艰难或者给当事人增加不必要的负担”。很显然,《公安机关办理行政案件程序规定》第36条第三款中的“受送达人同意”这一主观要件并不是可有可无,而是能直接影响到电子送达能否采取的因素,其背后则是行政相对人程序权利的保障。为了凸显“受送达人同意”的法律意义,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第136条明确规定,“受送达人同意采用电子方式送达的,应当在送达地址确认书中予以确认”,因此,受送达人的同意应当是明示的,这意味着受送达人提供的传真号、电子信箱、QQ号、微信号等电子文书接收地址应当是经其明示同意接收公安行政法律文书的,否则即使是受送达人在之前的办案程序中提供了电子地址但并未明确表示以其接收文书,公安机关亦不得采取电子送达。2014年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》若干问题的解释》第136条规定,“受送达人同意采用电子方式送达的,应当在送达地址确认书中予以确认”,因为电子送达地址确认书一般是在诉讼开始之初就已填写,这意味着《民事诉讼法》司法解释实际上确立起一种明示概括同意的送达地址确认,即电子送达的地址原则上以填写在送达地址确认书中为限,诉讼中不得更改,这一理念也值得公安机关送达行政法律文书所借鉴,即公安机关征得取得行政相对人一次同意即可,无需每份行政法律文书的电子送达均要征求行政相对人一次意见,从而提高行政执法的效率。但是,公安机关采取电子送达,是否一定要如法院那般制作《电子送达地址确认书》呢?笔者认为,司法解释严格意义是统一各地法院的司法活动,并不必然对行政机关适用,只要公安机关通过证据收集和固定,如书面签字、音视频记录等方式证明了“受送达人同意”这一内容,公安行政法律文书就能够电子送达,公安机关并不需要一定制作《电子送达地址确认书》。
(二)电子送达可以是文书送达的优先方式
《公安机关办理行政案件程序规定》是将电子送达方式与“委托其他公安机关代为送达,或者邮寄送达”一并规定在第36条第三款之中,这样第36条的条文结构上就形成了“直接送达—留置送达—委托送达、邮寄送达、电子送达—公告送达”的公安行政法律文书送达方式的次序,那是不是电子送达只对委托送达和邮寄送达的替代送达方式呢?笔者认为,各地公安机关不能囿于《公安机关办理行政案件程序规定》第36条所规定的送达方式次序的理解,必须从电子送达的本质意义出发来看待这一新型的文书送达方式。毫不客气地讲,《公安机关办理行政案件程序规定》第36条在立法结构上是与《民事诉讼法》不一致的,根据《立法法》第80条的规定,“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”,《民事诉讼法》赋予了电子送达较高的法律地位,这并不是《公安机关办理行政案件程序规定》所能削弱的,《公安机关办理行政案件程序规定》关于送达的规定与《民事诉讼法》不一致时,应当适用《民事诉讼法》的相关规定。从《民事诉讼法》关于送达方式的法律条文(第85条规定直接送达、第86条规定留置送达、第87条规定电子送达、第88条规定代为送达和邮寄送达以及第92条规定公告送达等)来看,电子送达是具有独立法律地位的送达方式,尽管从其条文顺序来看,电子送达条款位于直接送达和留置送达之后,但是我们不能由此理解为只有直接送达和留置送达不能时,才可以电子送达。如果这样理解的话,电子送达将丧失其应有的制度优势,因为在现实中,绝大多数的文书经由直接送达和留置送达均可完成当事人的“受领”。从性质来看,电子送达应该是与传统送达相并列的新型送达方式,传统送达的次序规则并不能对电子送达发生效力。从现实操作来看,为顺应信息化的发展潮流,公安机关只要具备电子送达的技术能力,就可以征得受送达人的同意,优先采取电子送达方式。我们完全可以确立起“先电子送达、再传统送达”的公安行政法律文书送达理念,使得电子送达成为公安机关优先适用的送达方式,只有“待电子送达不能时再依此适用传统送达方式”[10]。
(三)并不是所有的公安行政法律文书均可电子送达
《公安机关办理行政案件程序规定》第36条是关于公安行政法律文书送达的一般规定,其新增的电子送达也适用公安行政案件办理各个阶段的文书送达,因此,本规章中涉及文书送达的其他内容均可准用电子送达条款。从上文的分析结论来看,电子送达是与传统六种送达方式并列的,而且可以作为公安机关优先采取的文书送达方式;但我们能否从“经受送达人同意,可以采用传真、互联网通讯工具等能够确认其收悉的方式送达”这一条款表述中得出这样的结论,即所有的公安行政法律文书只要“经受送达人同意”,公安机关就能采取电子送达呢?仅从该条款的字面理解,似乎是不存在着任何障碍。一切的公法制度包括文书送达制度的最根本意义都在于保障民众权益,这是从一般意义而言。但从具体制度的设计初衷来看,电子送达制度实际上是追求了一种行政效率优先的价值取向,即其一定程序上构成了对当事人程序保障的威胁。《民事诉讼法》正是基于这种程序正义的理念,防止“单纯的电邮送达可能会剥夺当事人在语言交流中获得的受尊重的感觉”[11],故在第87条明确规定,判决书、裁定书和调解书这三类法律文书不得电子送达,其核心理由就在于这三种法律文书乃是对当事人权利义务影响最重要者,于此,立法者宁要法律的安定和庄严,不要文书送达的便捷和高效。笔者认为,公安行政法律文书和司法文书具有共同的特质,都是为了法律的实施而制作,公安行政法律文书公安机关办理行政案件的载体,也是考量其行政执法行为合法性的重要证据,行政法律文书是行政行为的表现形式,不同的行政行为的表现形式不同,“内容复杂、后果重大的具体行政行为”应当采取书面形式,而且这些行为的书面形式,具有要式性和规范性的统一,即“文书格式统一,书写标准统一,制作和适用符合程序规定”[12],一般需要纸质版打印出来加盖公安机关印章,方能使得相应的行政行为生效,因此,《民事诉讼法》排除特定文书电子送达的这一立法思想也值得公安机关送达行政法律文书所准用,一些影响行政相对人权益较大的行政法律文书不得电子送达。具体而言,绝大多数的公安行政法律文书特别是程序性法律文书,公安机关都可电子送达,但公安行政许可决定书、公安行政处罚决定书、公安行政强制措施决定书、收缴追缴清单等,建议不宜电子送达,而应当按照传统送达方式送达。有的部委制定部门规章时,亦有专门规定,将特定行政法律文书排除于电子送达之外,如《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第74条就有此内容的规定。[13]即使是行政处罚决定书,是否可以视受送达人身份不同(如被侵害人和违法行为人),而可以采取更为便捷的文书送达方式,这可以再予研究。《民事诉讼法》第87条将调解书亦视为不得电子送达的文书情形,但行政机关制作的调解书和法院制作的调解书法律效力明显不同,前者本质上是一种民事合同,不具有申请法院直接执行的效力,而后者经由法院的司法确认,本身即具有了像判决书、裁定书那般的司法既判力,具有可直接执行的效力。对于民事合同来说,电子化已是普遍现象,只要当事人有约定,将其电子送达是完全符合民事交易习惯的,不能因为行政机关的主持达成民事合同,就改变了当事人意思自治的精神实质。因此,公安机关根据《治安管理处罚法》第9条,对符合法定条件的案件,进行治安调解,对双方当事人达成的《治安调解协议书》可以基于当事人同意采取电子送达方式。《公安机关办理行政案件程序规定》第178条规定,公安机关进行现场调解,“当事人基本情况、主要违法事实和协议内容在现场录音录像中明确记录的,不再制作调解协议书”,这一条款实际上也强化了《治安调解协议书》电子化制作及送达的倾向。
(四)公安行政法律文书建议不宜电话送达
在执法办案实践中,不少民警存在着以电话通知代替文书送达的习惯,这是违法的。对此需要明确的是,电话通知不是电子送达。在现实中,不仅是行政机关,而且一些司法机关,仍将电话通知视为电子送达的具体样态,这种理解是错误的。[14]公安机关在执法中,电话通知当事人相关事项已是工作常规,但电话通知本身并不是一种文书送达方式,其往往只是文书送达的前置辅助手段,即通过电话告知受送达人将要进行文书送达。电话通知可以是所有文书送达的随附,但不是送达;电话通知的实施,并不丝毫代表文书送达义务的履行。《民事诉讼法》只明确列举了“采用传真、电子邮件”方式的电子送达,没有电话送达。2017年最高人民法院颁布《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》,首次规定了电话送达,将其视为电话送达成为文书送达的一种新的方式。[15]《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第14条规定,“对于移动通信工具能够接通但无法直接送达、邮寄送达的,除判决书、裁定书、调解书外,可以采取电话送达的方式,由送达人员告知当事人诉讼文书内容,并记录拨打、接听电话号码、通话时间、送达诉讼文书内容,通话过程应当录音以存卷备查”,这表明电话送达是在其他电子送达客观不能情形发生采取的新的送达方式,即送达人员向受送达人电话语音形式宣读法律文书内容。电话送达只需“移动通信工具能够接通”,但其他的电子送达则必须电子设备“能够确认收悉”,“接通”和“收悉”显然具有不同的内涵,“收悉”不仅要求“接通”,而且要求文书能够以数据化形式整体送达到受送达人处。由此可见,电话送达这一电子送达形式较之其他电子送达形式,实施的电子技术设备要求更低,而且更加忽视受送达人的程序权利保障,故其只有万不得已情形方得采取。例如,传统的老式功能手机无法实现其他电子送达,但却可是完成电话送达。2018年公安部修改《公安机关办理行政案件程序规定》将《民事诉讼法》有关电子送达的内容予以吸收,尽管也没有排斥2017年最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》中有关电话送达的内容,但为了法律文书送达的完整性和庄严性起见,笔者建议,公安机关在公安行政案件办理中,除非情况紧急或者迫不得已,一般不宜直接采取电话送达行政法律文书。
(五)电子送达的日期公安机关应当予以固定
电子送达和其他送达方式相比的最大优势是迅捷及时,几乎是瞬间到达,但是电子送达以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期是否就是送达日期呢?这其实涉及到两个时间点的抉择问题,即公安机关发出行政法律文书的时间和受送达人阅读行政法律文书的时间,哪一时间为送达成功的标准。《公安机关办理行政案件程序规定》第36条第三款对此语焉不详,“经受送达人同意,可以采用传真、互联网通讯工具等能够确认其收悉的方式送达”这一条文表述只说明了公安行政法律文书电子送达的容许性,但并未讲清电子送达到何种程度意味着公安机关送达义务的履行。公安机关在部门行政法无特别规定下,只能准用《民事诉讼法》相关规定。《民事诉讼法》在立法上采到达主义立场[16],认为只要电子化法律文书到达受送达人的接收系统之中,就视为电子送达的成功,至于受送达人是否阅读以及能否阅读在所不问,这一立场鲜明地体现在第87第二款的规定中,即“以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期”。尽管从技术角度来讲,电子化法律文书发送成功,往往意味着受送达人特定系统的接收成功,但电子技术的不完美性[17]总会导致发送和接收的不同步性,这种情形下,我们应当允许受送达人对其予以抗辩,当其抗辩理由成立时应予采纳,是故最高法2014年颁布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》若干问题的解释》第135条第二款以“但书”的方式肯定了“受送达人证明到达其特定系统的日期与人民法院对应系统显示发送成功的日期不一致的,以受送达人证明到达其特定系统的日期为准”。不管是《民事诉讼法》还是其司法解释,都排斥阅读主义的送达成功标准,但为了保障受送达人知悉法律文书业已到达其特定电子接收系统,笔者建议,附随的电话通知必不可少,这也不会太多地增加送达机关的送达负担。文书送达是公安机关的程序义务,公安机关应当对文书送达成功承担证明责任,这意味着公安机关应当予以固定“以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期”。固定电子送达日期方式是多样的,如对手机短信可以拍照并记录接收的手机号码,对电子邮件可以保存送达邮件内容特别是发送成功网页,对传真可以保存传真原稿图像打印传真发送确认单,对QQ和微信截屏保存等,以此固定传真、电子通讯工具等送达时间和结果。另外,电子送达是公安行政办案中的程序性内容,也应在卷宗中表现出来,即公安机关应当将电子送达的状态和结果打印、存卷。
(六)电子送达对公安信息化建设提出更高要求
采用传真、电子通讯工具等方式送达实际上是将公安行政法律文书通过数字信息方式传递,但电子送达始终面临着“技术的无限性、不稳定性与法律的有限性、稳定性之间的对立”,如“如果有人非法侵入电子信箱对数据进行截收、删减、篡改、伪造法律文书就会使其受到破坏……所以安全性就成为传真、电子邮件等方式送达中的首要问题”[18];同时,随着电子政务的发展,电子送达将越来越成为一种高效便民的文书送达方式,因此公安机关建立专门系统平台送达法律文书,实有必要。在现阶段,有条件的公安机关可以建立专门的电子送达平台,或以执法服务平台为依托进行电子送达,或者采取与大型门户网站、通信运营商合作的方式,通过专门的电子邮箱、特定的通信号码、信息公众号等方式进行送达。电子送达不仅是一种技术,更是一种制度、一种理念,这是新时代下公安行政法律文书送达的必然发展,各地公安机关应当从严格公正文明理性执法的高度,将其融入到“四项建设”特别是基础信息化建设之中。
四、创新了公安行政执法程序,新增了案件快速办理程序
我国法治政府建设处于而且将长期处于行政程序法治建设阶段,“正义不仅要实现,而且要以人们看得见的方式实现”,“程序正义具有独立的价值,并且是实体正义的必要条件”,[19]经由正当程序,行政机关的权力行使方能合法有效。程序和实体属于一个硬币的两面,缺一不可,但从公安执法规范化建设的重点来看,程序正义目前处于优先地位。现代行政程序的精髓和使命在于有效规范和约束公权力的行使;执法程序的完善,体现在有利于公民权利的保障和有利于行政效能的提升两个“有利于”上,当然,后一个“有利于”是服务和服从于前一个“有利于”的。从这些年的公安行政执法实践来看,2012年《程序规定》总体是好的,但也存在着办理案件程序复杂、文书繁琐的问题,这不仅不利于行政效能的提升,而且更不利于公民权利的保障。这一问题的突出表现就是简易程序适用的案件范围极为有限,绝大多数的行政案件特别是几乎所有的治安行政案件都不能适用简易程序,只能按照一般程序办理,这不仅给办案民警增加了太多的程序负担,甚至更是让被处罚人对此心生程序抱怨。反观刑事司法领域,认罪认罚制度和速裁程序经由试点走向成熟,现通过《刑事诉讼法》的修改成为正式的普遍法律制度,其要旨就是对一些符合特定条件的案件简化办案程序,如独任审判、不进行法庭调查和辩论、缩短审理期限等。公安机关所查处的行政违法行为的社会危害性多不及犯罪行为,即“尚不构刑事处罚”,根据举重明轻的法理,既然对社会危害性较高之犯罪行为的刑事司法运作都可以采取速裁程序,那么对社会危害性较低的违法行为的行政案件办理当然亦可通过程序之简化、加速来完成。同时,如果说刑事司法更追求公正,那行政执法则更追求效率。正是基于这一考虑,2018年《程序规定》在第六章中增设一节,以九个条款规定无法适用简易程序、但适用一般程序又显低效的快速办理程序。从现实来看,地方不少公安机关已经大胆探索、积极实践行政案件的快速办理,如浙江省2016年制定的《浙江省公安机关行政案件快速办理工作规定(试行)》和青岛市公安局2017年颁布的《青岛市机动车轻微道路交通事故快速处理办法》就是这种努力的体现。对公安机关办理行政案件程序中的快速办理。对公安行政案件的快速办理,我们可以从功能定位、适用条件、基本程序和法律效果等几个方面进行理解:
(一)快速办理是原有简易程序之外的一种特殊的“简便程序”
《公安机关办理行政案件程序规定》第六章为“简易程序和快速办理”,从章名即可得知简易程序和快速办理彼此并列、相互独立,再如第40条亦明确规定只有“对不适用简易程序”的行政案件方能进行快速办理。简易程序系1996年《行政处罚法》第33条规定的办案程序,其主要程序样态就是当场处罚程序;简易程序制度经二十余年的实施和发展,已经颇为成熟。毫无疑问,简易程序是相对于一般程序而言,特别是有别于经由听证的行政处罚决定程序,其办案程序更加简化、办案速度更加迅捷,体现出案件“快速办理”的程序理念。遗憾的是,简易程序适用范围极为有限,仅限定在拟作出警告或者小额罚款的处罚种类,但从公安机关行政处罚案件办理的实践来看,除了交通违法案件适用简易程序较多者外,其他公安行政案件办理鲜有简易程序之适用。以公安行政执法内容最多的治安案件办理为例,快速办理之所以谓简易,系相对一般程序更为简单便捷而言。原有的简易程序又称当场作出处罚决定程序,快速办理程序不能当场作出处罚决定,它是通过简化取证方式和审核审批手续、减少法律文书制作、缩短办案期限等措施加快案件办理。快速办理和原有的简易程序在办案主体、适用条件、程序规范、法律效果等许多方面都存在明显不同。
(二)快速办理的适用应当具备特定的条件
根据2018年《程序规定》第40条、第41条和第42条之规定,快速办理应当同时具备这些条件:违法事实清楚;不适用简易程序;违法嫌疑人认错认罚;违法事实和法律适用均无异议;排除不得适用快速办理的四种法定情形(即违法嫌疑人系盲、聋、哑人,未成年人或者疑似精神病人的、依法应当适用听证程序的、可能作出十日以上行政拘留处罚的和其他不宜快速办理的);违法嫌疑人同意;公安机关裁量决定。
(三)快速办理体现在程序简化的多个方面
快速办理既简化了取证方式和审核审批手续,也减少了制作法律文书和缩短了办案期限,如“违法嫌疑人在自行书写材料或者询问笔录中承认违法事实、认错认罚,并有视音频记录、电子数据、检查笔录等关键证据能够相互印证的,公安机关可以不再开展其他调查取证工作”(第43条);“可以由专兼职法制员或者办案部门负责人审核后,报公安机关负责人审批”(第44条);“可以根据不同案件类型,使用简明扼要的格式询问笔录,尽量减少需要文字记录的内容。被询问人自行书写材料的,办案单位可以提供样式供其参考。使用执法记录仪等设备对询问过程录音录像的,可以替代书面询问笔录,必要时,对视听资料的关键内容和相应时间段等作文字说明”(第45条);“可以采用口头方式履行处罚前告知程序,由办案人民警察在案卷材料中注明告知情况,并由被告知人签名确认”(第46条第二款);“应当在违法嫌疑人到案后四十八小时内作出处理决定”(第47条)等。从这些规定我们可以看出,公安机关快速办理行政案件,所进行的程序简化除办案期限具有羁束性(“应当在违法嫌疑人到案后四十八小时内作出处理决定”)外其他均为裁量性的,即公安机关可根据案件实际情况予以斟酌,因时因地因案对相应的程序简化选择决定之。
(四)快速办理应当体现出公安行政案件办理认错认罚从宽的政策导向
认错认罚是行政案件办理中的一个量罚情节,认错认罚的存在表明违法嫌疑人社会危害性的减弱,从宽处理是对认错认罚情节事实满足时的法律效果回应。认错认罚从宽并不是公安机关应当式从宽,而是可以式从宽,即“公安机关可以根据违法行为人认错悔改、纠正违法行为、赔偿损失以及被侵害人谅解情况等情节,依法对违法行为人从轻、减轻处罚或者不予行政处罚”(第46条第一款)。
(五)快速办理具有相对性
快速办理的相对性体现在两个方面:一是即使符合快速办理条件的行政案件,公安机关也可以按照一般程序而非快速办理程序办理(第40条);二是公安机关在快速办理中,认为不适宜快速办理的,也可以转化一般案件办理,但快速办理中收集的证据效力不受影响(第48条)。至于何者为“不适宜快速办理的”,这既取决于特定法律事实的产生[20],又取决于公安机关办案民警的自由心证。
五、改革了行政受案制度
公安机关办理行政案件,只有受案,没有立案,受案标志着行政案件办理的开始。现实中公安不作为、乱作为等违法行为很多都发生在受案环节,为了切实解决人民群众反映的报案不接、接案后不受案、违法受案等问题,进而提高公安机关的执法公信力,公安部在2015年底出台《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》,对行政案件受案程序予以改革完善。根据该意见的规定,行政受案工作包括接报警登记、审查办理和紧急情况处置三项内容,其中,对接报警登记要求除涉及国家秘密外一概应当进行网上登记,对行政案件受理审查期限要求除疑难复杂案件三日外原则上不得超过24小时,对紧急情况要求先处置再在24小时内完成接报警登记,后再进行审查办理。《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》的这些规定充分考虑到公安机关执法实践,变2012年《程序规定》确立的受案登记制为实际运行的“接报警登记+受案审查制”,切实减少无谓的警力成本支出,得到了广大民警的一致推崇。根据2012年《程序规定》第47条规定,只要有报案、控告、举报、扭送、投案、移送的案件,公安机关都应当及时受理并且制作受案登记表,对案由、案件来源、接报案时间及方式、报告人基本情况、接报人、简要案情、受案意见等内容予以填写,这就意味着即使案件不属于公安机关职责范围也应当受案登记以完成受案,实际上公安机关并没有对接报警予以受案审查的余地,这一规定将会导致公安机关处于一种两难境地,要么不作为不合法,要么受案登记非公安机关职责范围案件不合理。2018年《程序规定》第60条和第61条从法律规范上消除这种立法不合理,吸收了2015年《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》的有关内容,对原有的行政受案制度进行了改革完善,主要体现在四个方面。
(一)变原有的受案登记为接报案登记
行政案件受案程序包括接报案和受案两个环节,2018年《程序规定》第60条和第61条分别对这两个环节予以规范。尽管从第60条的条文表述来看,公安机关对不同来源的行政案件一律进行网上接报案登记,但根据“性质和事实涉及国家秘密的”应当不予登记,这也符合《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》的相关规定。同时,2018年《程序规定》特别是借鉴了司法上的“一事不再理”原理,“对重复报案、案件正在办理或者已经办结的,应当向报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人作出解释,不再登记”,这一规定能有效地降低了公安机关办案民警文书负担,避免了同一案件的多次受理和多次登记,这无疑能极大地提高公安机关执法办案效能。
(二)将受案登记表的制作仅限于所登记之接报案属于本单位管辖的案件
公安机关在接报案登记后经过受案审查,对于不属于公安机关职责范围的事项以及属于公安机关职责范围但不属于本单位管辖的案件,必须履行告知义务,但不再制作受案登记表,同时需要将相关处理情况在接报案登记中网上注明。公安机关只有对属于本单位管辖的案件,方制作受案登记表和受案回执。
(三)不属于公安机关职责范围内的事项告知方式具有多样化
2018年《程序规定》变不属于公安机关职责范围内的事项的单一书面告知形式为口头和书面告知相结合的告知形式,即“在接报案时能够当场判断的,应当立即口头告知报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人向其他主管机关报案或者投案”以及“报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人对口头告知内容有异议或者不能当场判断的,应当书面告知,但因没有联系方式、身份不明等客观原因无法书面告知的除外”(第61条第一款)。通过这一修改,公安机关将避免根据2012年《程序规定》第47条只能进行书面告知而现实中难以或者没有必要书面告知的尴尬境地,增强了法律规范的周延性和可适用性。公安机关对不属于公安机关职责范围的事项如果进行书面告知,是制作并交付不予调查处理告知书。需要注意的是,第61条规定的告知只针对不属于公安机关职责范围内的事项,不针对其他国家机关(其他公安机关)移送的案件,如果公安机关认为其他国家机关(包括其他)移送的案件不属于本部门管辖,不能简单通过告知了事,也不能再次移送或者退回移送机关,而应当与移送机关协商或者报请共同的上级机关裁定管辖。
(四)对受案主体作细化的具体规定
2018年《程序规定》第60条直接规定,“县级公安机关及其公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门以及出入境边防检查站”是行政案件接报案和受案主体,应当及时受理并履行相应义务,这较旧有条文只笼统规定受案主体是公安机关(包括各级公安机关),更为具体。这一细化规定,与第13条的级别管辖条款保持了一致,它符合了中央有关文件关于合理划分层级管辖、明确执法责任、减少执法层级等要求,能够有效地解决受案主体不明确、人民群众报案无门产生的纠纷问题。
六、调整了调查取证一般规定的有关内容
“先取证、后裁决”是公安机关办理行政案件所应遵循的基本原则,相比较法律适用而言,事实认定为公安机关执法任务比重更多者,西方法谚有云:“一罗特重的法律问题是建立在50公斤重的事实问题上”,[21]即是此理,故调查取证始终是行政执法程序规定中最重要者。2018年《程序规定》对“调查取证”一章较其他各章内容明显更多,为各章之冠,共计74条,占本规章篇幅的近三分之一。第七章从内容结构上可分为调查取证的一般规定(总则)和调查取证的具体规范(分则),2018年《程序规定》较2012年《程序规定》,无论是在调查取证的一般规定方面还是在调查取证的具体规范方面均作出了一些修改。新《程序规定》既对调查取证的一般制度作以修改,又对询问、检查、鉴定、证据保全等具体调查取证制度进行完善,更对调查取证中办案协作予以规范。第七章相关内容的修改,无疑能为公安机关更加有效地调查取证进而提升执法办案效率,提供“良法”的制度资源。在调查取证的一般规定方面,2018年《程序规定》的修改内容主要涉及到辅警参与执法、人民警察证表明身份、对恐怖活动嫌疑人的行政强制措施以及行政强制措施中电子现场笔录效力等问题。
(一)警务辅助人员参与执法地位的明确
根据2012年《程序规定》第40条之规定,公安机关除适用简易程序办理行政案件时,调查取证一概要求“人民警察不得少于二人”,其立法原意本是既保障执法民警“可以相互配合、互相保护,防止违法嫌疑人行凶、报复或者其他意外情况的发生”,又使得执法民警“可以互相监督,防止违法乱纪的行为……有利于保护违法嫌疑人的合法权益”,[22]但该条款的适用却严重不符合我国公安机关警力不足的客观实际,致使许多地方公安机关对其实则是“阳奉阴违”,毕竟要严格执行该条款就意味着公安机关在调查取证中不得不依法“浪费了”许多宝贵的警力资源。虽然公安部在2016年出台的《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》,也规定警务辅助人员“不具备执法主体资格,不能直接参与公安执法工作”(第4条),他们只能在“公安机关及其人民警察的指挥和监督下……)执行公安机关根据实际情况布置的非执法性工作任务”(第9条),但从现实来看,各地公安机关警务辅助人员参与执法现象比比皆是,警务辅助人员的“警务辅助”内容远远超越了公安部2016年《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》中的“非执法性工作任务”的辅助,而是广泛渗透在“执法性工作任务”的许多领域。与其遮遮掩掩、偷换术语概念,不如正视现实、合理予以规范,公安部正是本着认真负责、积极解决问题的精神,从我国公安机关执法办案的实际出发,一定程度上抛弃了2016年《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》的立场,以部门规章在中央立法层次上明确了警务辅助人员参与执法的地位,进而对其参与执法的范围予以规范。2018年《程序规定》明确警务辅助人员参与执法地位的第52条具有进步意义,体现了新公共行政、治理现代化、政府雇员制[23]等现代警务改革的精神,但该条款并不具有警务辅助人员参与执法的普遍意义,公安机关对其适用是有严格的限定条件的。我们对2018年《程序规定》第52条可以作以下解释:
1.警务辅助人员参与执法从规定来看只限于行政案件办理的调查取证环节。2018年《程序规定》并未规定警务辅助人员能够参与到公安机关办理行政案件中的决定程序和执行程序,参与执法亦是公权力行为,法治政府建设要求公权力行为必须遵守法律保留原则,“法无明文不可为”,因此,警务辅助人员参与行政处理决定的作出及执行,可能于法无据。从文字表达来看,2018年《程序规定》第52条第二款的“接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作”中的信息采集、调解、送达文书等事项不仅在调查取证中存在,也在行政处理决定及其执行中存在,因而警务辅助人员参与公安行政执法应当是全方位的,及于办案的各个阶段,但从第52条第二款在法律文本中所处的章节地位来看,显然其内容规定只能对调查取证执法发挥作用。因此,尽管我们更愿将警务辅助人员参与的信息采集、调解、送达文书等事项作一般意义的普遍理解,但笔者仍建议除非公安部后续的权威解释承认这是立法上的“美丽的错误”(条款位置不当),否则公安机关仍尽量以审慎立场适用第52条第二款。
2.警务辅助人员参与调查取证的事项范围广泛。从2018年《程序规定》第52条第一款特别是第二款的文义表达来看,警务辅助人员并不是只可以参与第二款规定的“接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作”,而是也可以参与第一款规定的“询问、辨认、检查、勘验,实施行政强制措施等调查取证工作”,两款规定的工作事项性质、内容和法律效果明显不同,导致警务辅助人员参与调查取证执法的规范不同,但并不构成警务辅助人员参与调查取证执法事项范围的限制。
3.警务辅助人员参与调查取证执法不同事项遵循不同的规范。第52条第一款规定的“询问、辨认、检查、勘验,实施行政强制措施等调查取证工作”属于公安机关法定调查取证措施内容,多有强制调查意味,对行政相对人权利义务产生较大影响,是行政法律行为,警务辅助人员参与这些事项的执法,应当有至少两名人民警察带领,这也体现了《行政强制法》和《治安管理处罚法》等上位法的规范要求。第52条第二款规定的“接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作”在本质上均属于对行政相对人权利义务不产生影响的程序性事项,多为事实行为,警务辅助人员参与这些事项的执法,可以只有一名人民警察带领,但“应当全程录音录像”。两个条款中的“等工作”之“等”均可作“等外等”的解释,但等外的事项也必须能与所列举的等内事项具有可类比性,不能脱离等内事项的本质,警务辅助人员参与执法事项的本质决定着遵循的不同规范。无论是在“进行询问、辨认、检查、勘验,实施行政强制措施等调查取证工作”时,还是在“接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作”时,人民警察表明身份当无异议,但警务辅助人员参与这些工作的执法,按理也应当履行表明身份的义务,对于此点,理论界和实务界都有意或者无意避而不言,但我们不能不察。
(二)出示人民警察证表明身份立场的重申
1999年国务院《关于全面推进依法行政的决定》出台实施以来,我国依法行政、行政法治、法治政府建设步伐明显加快,之后国务院关于法治政府建设的几部重要文件如2004年的《全面推进依法行政实施纲要》、2005年的《关于推行行政执法责任制的若干意见》、2008年的《关于加强市县政府依法行政的决定》、2010年的《关于加强法治政府建设的意见》和2015年的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》都要求行政执法人员必须进行上岗培训、考试考核,只有通过培训、考试考核合格方能取得行政执法证件,行政执法人员方具有行政执法资格,特别是是党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更是明确要求“严格实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度,未经执法资格考试合格,不得授予执法资格,不得从事执法活动”。为贯彻落实党中央、国务院的这项要求,我国许多省市政府部门纷纷开展行政执法人员队伍清理活动,积极推进持证上岗执法工作。正是在这一背景下,警察“执法证”问题产生,尤其是2015年9月24日邯郸交警拒绝出示警察证事件和2016年3月30日三亚民警处置一起阻碍执行执法案的现场视频在网上广为传播,将这一问题推向舆论的风口浪尖,这一方面反映了人民群众法治意识和监督公安机关执法热情的提高,另一方面也反映了警察执法通过人民警察证表明身份的相关规定并没有为社会一般民众所知晓、所认同。其实,早在1996年公安部《于公安机关是否申领地方政府统一制发的<行政执法证>问题的批复》就说明,“公安机关人民警察可以持公安机关制发的有效证件依法行使执法权,公安机关不必申领地方政府制发的《行政执法证》”,表明了警察执法无需持政府制发的行政执法证的立场。但“公安机关制发的有效证件”又是什么证件呢?这一问题的最终答案是在2008年的《公安机关人民警察证使用管理规定》第4条,该条明确规定,“人民警察证是公安机关人民警察身份和依法执行职务的凭证和标志”。2018年《程序规定》第67条第一款、第79条第二款和第82条第一款是对《公安机关人民警察证使用管理规定》第4条的具体化,它们规定了执法民警对口头传唤、现场询问和立即检查的实施,必须出示人民警察证,而并不是2012年《程序规定》第53条第一款、第66条第二款、第68条第一款规定的“出示工作证件”,《公安机关办理行政案件程序规定》和《公安机关人民警察证使用管理规定》均是公安部制定的部门规章,二者处于同等的法律位阶,因此,民警在行政案件办理中以人民警察证表明执法身份,并非是如许多媒体所报道的是所谓“新的规定或者首次明确”,而是公安部对自己一贯立场的重申和再次明确。
第67条第一款、第79条第二款和第82条第一款对执法民警应当“出示人民警察证”的规定是分散在2018年《程序规定》关于调查取证的具体措施(口头传唤、现场询问和立即检查)之规范中,其实已经构成了公安机关办理行政案件调查取证的一般规定,而且我们也应当作如是理解,即以人民警察证表明执法身份是民警执法办案的一个基本规范。表明身份制度是行政执法程序的一项基本制度,其关乎行政执法从一开始合法性就是否具备,意义重大,绝非“旁枝末节”的不重要执法事项,各级公安机关特别是基层公安机关民警必须高度重视,严格依法履行表明身份义务。总结公安行政执法办案实践的经验和教训,对于人民警察证表明身份的实施,我们应当注意这么几点问题:
1.切勿将公示身份与表明身份混为一谈。公示身份系行政执法人员通过执法标识向不特定的公众公开自己的执法身份,表明身份一定是行政执法人员对特定的或者可特定的行政相对人通过出示相关证件表明自己的执法身份,前者具有对世性,后者具有对人性。着装、车辆、装备、区域等都可能构成执法标识,有着这些执法标识,公安机关执法民警足以公示身份,但并不意味着表明身份义务的履行完毕。有的民警认为如开警车、穿警服即可代替出示人民警察证进而表明身份,这是错误的,原因有二:第一,开警车、穿警服的同时往往要求民警应当携带人民警察证,[24]携带人民警察证的主要目的就是为了表明执法身份,而非耀武扬威、享受特权;第二,现实生活中执法车辆、制式服装五花八门,且很多具有高度相仿性,如很多地方保安制服就与警察制服在颜色、款式各方面极其相似,连许多政府工作人员都难以正确辨识,更何况普通民众,故开警车、穿警服不足以证明其就是执法民警。
2.出示人民警察证表明身份原则上应当具有主动性。即公安机关执法民警在办案时,应当主动向行政相对人出示人民警察证表明身份,而且这种主动原则上应当是在执法工作开始之前进行,除非情况紧急,否则不得边执法边表明或者执法后表明。出示人民警察证表明身份是履行表明身份义务的基本规范,口头表明效力远不及证件表明效力,前者是表明身份义务的履行方式,但只能是部分履行。执法民警穿着制式服装且佩戴人民警察标志办案时,如行政相对人没有提出要求的,民警可以不出示人民警察证表明身份,但应当口头表明身份,除非行政相对人通过为或者不为方式明示或者默认民警执法身份,民警仍然需要出示人民警察证表明身份。
3.出示授权令状不能免除表明身份义务。民警在行政案件的办理中,许多调查取证措施的实施必须有授权令状,如经办案部门负责人批准开具的《传唤证》、《调取证据通知书》以及县级以上公安机关批准开具的《检查证》等都属于授权令状,民警在采取相应调查措施时,无授权令状,行为违法。但出示人民警察证表明身份是执法合法性的源头,没有水源,安有水流?出示授权令状不能免除表明身份义务,民警采取相应调查取证措施,出示授权令状的同时必须出示人民警察证表明身份。
4.警务辅助人员亦需履行表明身份义务。“表明身份的主体不应仅限于执法人员,而应及于一切对外履行职务的行政人员”,[25]警务辅助人员参与执法,亦是警察权的行使,代表着警察执法的权威性。警务辅助人员依法只能在民警的带领下参与执法,但如若行政相对人对警务辅助人员参与执法的身份提出质疑,我们不能仅依赖于带领民警的解释,而是要以相应证件或者文书服人,否则民警肆意带领非警务辅助人员的社会人员执法,亦可由其解释为警务辅助人员参与执法,这种情形已在现实中屡屡发生,极大地破坏了公安机关执法办案的公信力,降低了民众对公安机关的信任感和满意感。因此,笔者建议,公安机关应当为其所管理的、参与执法的警务辅助人员制作相应执法证件,以便其履行表明身份义务。
(三)行政强制措施一般规定的内容充实
行政调查取证又有任意性调查取证和强制性调查取证,调查取证措施是否可以采取“直接而强制的有形力”是二者的一个重要区别标准。鉴于采取“直接而强制的有形力”有损害公民权利之虞,对于强制性调查取证,必须有法律予以明确授权,否则不得为之;特别是为保障强制性调查进行,可备采取“直接而强制的有形力”措施更需要法律明确授权。换言之,是否具有法律明确授权是区分任意性调查取证和强制性调查取证的一个形式标准。2018年《程序规定》在办理行政案件时可以采取的行政强制措施方面除延续旧有规定以外,增加了对违法嫌疑人财产予以封存这一新的行政强制措施种类,增加了对涉恐嫌疑人及其财产的行政强制措施规范,同时明确了特定行政强制措施采取时电子现场笔录的效力,进而充实了公安机关办理行政案件调查取证一般规定的内容。其中,后两个修改内容更为重要。
1.新增对涉恐嫌疑人及其财产的行政强制措施规范。恐怖主义是人类的共同敌人,这些年,针对中国的暴恐事件呈多发频发态势,对国家安全和公民人身财产造成极大的危害,预防和打击暴力恐怖违法犯罪活动、保障和增进公民自由和幸福,这是法治政府所应当提供的基本公共产品。中国是法治国家,法治政府建设正如火如荼地进行着,恐怖主义活动的暴力性和非人道性决定着对其预防和打击措施必定要以采取“直接而强制的有形力”为保障,为了规范和约束政府部门特别是公安机关预防和打击恐怖主义,我国反恐立法进展速度较快,实现了从2011年《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》粗线条立法到2015年《反恐怖主义法》系统化立法的转变。《反恐怖主义法》特别是其第五章规定了公安机关对涉恐嫌疑人及其财产的一系列行政强制措施,是公安机关办理涉恐行政案件有力的法律利器,为了保持与上位法《反恐怖主义法》的协调一致,2018《程序规定》在调查取证一般规定中新增了对涉恐嫌疑人及其财产行政强制措施规范,这些内容主要有:第一,根据《反恐主义法》第52条和第53条,在调查取证时可以采取的行政强制措施中增加了对涉恐嫌疑人财产的冻结措施(第54条第一款第一项)和对涉恐嫌疑人的约束措施[26](第54条第一款第二项)。对此,需要注意的是,对一般违法嫌疑人财产的行政强制措施(如扣押、扣留、查封、先行登记保存、抽样取证、封存等)和对一般违法嫌疑人的行政强制措施(如保护性约束措施、继续盘问、强制传唤、强制检测、拘留审查、限制活动范围等)当然也可以适用于对涉恐嫌疑人及其财产,不过需要注意的是,对于恐怖活动嫌疑人员的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产进行查封、扣押时,由于《反恐怖主义法》对其措施期限和权限另有规定,应当适用《反恐怖主义法》的特别规定,而对于恐怖活动嫌疑案件的其他涉案财物的查封、扣押,其措施期限和审批权限仍应适用《行政强制法》的一般性规定。第二,根据《行政强制法》第18条和《反恐怖主义法》第53条,2018年《程序规定》第59条规定了对涉恐嫌疑人实施约束措施所应当遵循的特别规范,[27]其包括实施约束的具体程序(实施前须经县级以上公安机关负责人批准;告知嫌疑人采取约束措施的理由、依据以及其依法享有的权利、救济途径;听取嫌疑人的陈述和申辩;出具决定书等)、实施约束的监督措施(可以采取电子监控、不定期检查等方式对被约束人遵守约束措施的情况进行监督)以及实施约束的期限及解除(约束措施的期限不得超过三个月。对不需要继续采取约束措施的,应当及时解除并通知被约束人)等三个方面的内容。
2.明确了电子现场笔录的效力。现场笔录是行政执法及其诉讼中独有的证据种类,只要其制作遵循法定程序,现场笔录就具有较其他证据种类更强的证明力,即“即使现场笔录为‘孤证’时,也可直接作为定案的根据”[28]。因此,公安机关在办理行政案件调查取证过程中,应当严格依法、善于制作现场笔录。根据2018年《程序规定》第55条第一款第(四)项规定,公安机关在调查取证时采取行政强制措施,必须制作现场笔录,并且得完成“双签名”或者“异议签名”方能有效,现场笔录的传统意义是民警以纸质通过手写记载完成的笔录,这意味着执法民警实施行政强制措施依法必须完成格式和形式固定的书面纸质版现场笔录,其实这一要求对民警来说很大程度上是文书制作负担。特别是2016年北京昌平雷洋案发生之后,公安部专门出台《公安机关现场执法视音频记录工作规定》,要求全国公安机关民警现场执法都必须进行全过程视音频同步记录,这就为现场笔录的制作由纸质走向电子创造了条件。在行政法学界,人们对现场笔录的理解也早已超越了传统的纸质制作概念,现场笔录也不一定非要以“笔”记录,现场对执法过程通过视音频予以记载的电子化也可以视为现场笔录的制作。鉴于此,2018年《程序规定》第55条第三款明确了电子现场笔录的效力,即“实施行政强制措施的全程录音录像……可以替代书面现场笔录”。这里的“可以替代”就是指电子现场笔录具有同书面现场笔录一样的法律效力,不过“可以替代”中的“可以”一词也表明电子现场笔录这一效力的具备是有严格限定条件的,这主要体现为两个方面:第一,电子现场笔录的制作程序应当具备第55条“第一款第二项、第三项规定的实质要素”,即公安机关实质履行“通知当事人到场,当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径”和“听取当事人的陈述和申辩”两项义务;第二,电子现场笔录具有效力更得有书面材料予以补充方可,即公安机关制作电子现场笔录也“应当对视听资料的关键内容和相应时间段等作文字说明”。
七、修改了调查取证具体措施规范的一些内容
2018年《程序规定》对询问、检查、鉴定、证据保全措施等调查取证具体措施规范均有调整,主要涉及到询问违法嫌疑人地点、人身检查提取采集信息、电子检查笔录、电子数据鉴定、对涉案财物的封存和冻结、证据保全解除后的财物处理等内容。
(一)原有询问违法嫌疑人地点有关条款冲突的消除
2012年《程序规定》以第52条和第57条第一款两个条款规定了询问违法嫌疑人的地点,第52条的文字表述是“询问违法嫌疑人,可以到违法嫌疑人住处或者单位进行,也可以将违法嫌疑人传唤到其所在市、县内的指定地点进行”,第57条第一款的文字表述是“询问违法嫌疑人,应当在公安机关的办案场所进行”。两个条款前者为可以式表述,后者为应当式表述,从字面来看,存在着冲突,这也使得许多公安机关民警究竟在何地询问违法嫌疑人心生疑虑和困惑,在法律规范的适用上无所适从。尽管我们可以从两个条款在“询问”一节的位置出发,经由体系解释,就可确定两个条款的各自适用情形,即第52条主要针对未投案自首到或者未被传唤、被扭送到公安机关但已处于民警控制之下违法嫌疑人的询问,而第57条主要针对已投案自首到或者被传唤、被扭送到公安机关违法嫌疑人的询问。两个条款的规范目的不同,第52条主要是基于方便违法嫌疑人的考虑,尤其是将“将违法嫌疑人传唤到其所在市、县内的指定地点进行”具有防止异地传唤、维护违法嫌疑人权益的功能,第57条第一款则是基于规范和约束办案民警的执法行为的考虑,防止办案民警故意将违法嫌疑人带至办案场所外逃避监控进行不规范询问如刑讯逼供等。从法律解释学立场来说,对2012年《程序规定》第57条第一款不予修改,亦无伤大雅,并不妨碍规范询问的进行,但从基层公安机关的办案实践来看,很多民警受法律解释能力之限,未能有效区分两个条款的适用范围和法律功能。因此,2018年《程序规定》第71条第一款对原有条款的文字表述进行了调整,即将“询问违法嫌疑人,应当在公安机关的办案场所进行”改为“在公安机关询问违法嫌疑人,应当在办案场所进行”,其实是对上述体系解释意旨的明确。我们必须注意到,第71条第一款只是强调民警“在公安机关询问违法嫌疑人”时,询问地点具有羁束性,即“应当在办案场所进行”,但第71条第一款并不排除对已投案自首到或者被传唤、被扭送到公安机关违法嫌疑人不在办案场所进行的可能。即使对已投案自首到或者被传唤、被扭送到公安机关违法嫌疑人,办案民警对询问地点也具有裁量权,即其可以在公安机关询问,但“应当在办案场所进行”,又可以根据办案需要,“到违法嫌疑人住处或者单位进行,也可以将违法嫌疑人传唤到其所在市、县内的指定地点进行”询问。
(二)公安机关人身检查时的提取、采集信息条款的增加
检查有物品检查、人身检查和场所检查三种类型,公安机关在实施时均可诉诸于“直接而强制的有形力”;其中,人身检查是公安机关通过对违法嫌疑人人身进行检查以获得证据的强制性调查取证活动。一般而言,公安机关进行人身检查只需要对其身体、衣服和携带物品检查即可查明相关证据的有无,但在有的行政案件中,公安机关对违法行为的相关事实(包括主体事实、客观方面事实和主观事实)必须依赖于一些特定信息的鉴真方可查明,而这些特定信息通过常规的人身体表(身体、衣服和携带物品)检查是难以获取的,典型如摄入人体内的酒精、毒品等。为了规范这些特定信息的获取,2018年《程序规定》新增了公安机关对肖像、指纹等人体生物识别信息和血液、尿液、毛发、脱落细胞等生物样本的提取、采集规范。提取、采集具有强制性,公安机关一旦进行,违法嫌疑人必须予以配合,否则将遭受强制实施而且可能承受构成阻碍执行职务违法行为的不利法律后果。提取、采集毫无疑问属于行政强制措施,而对行政强制措施的设定原则上为法律保留事项,只有在法律未设定时行政法规方能设定特定种类的行政强制措施,只有在法律、行政法规未设定时地方性法规方能设定特定种类的行政强制措施,其他规范性文件一概无权设定行政强制措施,因此,作为部门规章的《公安机关办理行政案件程序规定》并没有权力设定提取、采集的行政强制措施,而是对已有法律法规已设定的提取、采集行政强制措施(主要是《道路交通安全法》、《禁毒法》和《反恐怖主义法》等有关规定)的引用和重申。简言之,2018年《程序规定》第83条并非是授权条款,而是对已有授权内容的强调和规范。
(三)电子检查笔录效力的确认
检查应当制作检查笔录。正如上文对现场笔录所论述的一样,在现代科学技术特别是电子信息技术高速发展的时代,笔录并不一定用有形物理体的笔予以记录的才叫笔录,电子信息技术如视音频技术完全可以代替传统意义的笔而发挥记录的作用。现场笔录如此,检查笔录亦是如此。无论是现场笔录还是检查笔录,都是公安机关在调查取证过程中对执法现场及过程的记录,而根据2016年《公安机关现场执法视音频记录工作规定》要求,公安机关利用执法记录仪等技术设备对现场执法活动进行记录是法定义务,该规定第4条亦明确将办案行政案件中的勘验检查活动作为公安机关必须进行现场执法视音频记录的执法活动,因此,通过全程录音录像记录的电子检查笔录完全可以代替传统的书面检查笔录,起着相同的证明作用。2018年《程序规定》第86条第二款明确了电子检查笔录的效力,从执法实务来看,无疑能降低民警又通过执法记录仪对检查予以全程录音录像又需要制作书面检查笔录的文书负担。“检查时的全程录音录像可以替代书面检查笔录”这一规定,一方面赋予了公安机制作检查笔录时的裁量权,即既可以进行全程录音录像又制作书面检查笔录,又可以只进行全程录音录像而不制作书面检查笔录,另一方面也表明了电子检查笔录并不是当然可以替代书面检查笔录,其“可以替代”的前提条件是办案民警“应当对视听资料的关键内容和相应时间段等作文字说明”。另外,检查笔录、现场笔录、勘验检查笔录、现场检查笔录、现场勘验笔录这些不同称呼的笔录在执法办案实践中均存在,且这些不同称呼的笔录很可能就指向同一案件事实的记录,因此,我们需要从现场笔录和勘验笔录这一对基础性笔录范畴出发予以细致辨别。
(四)电子数据鉴定条款的增加
作为信息技术高速发展产物的电子数据,其在行政执法和诉讼活动中的作用必将愈发重大。但电子数据数字化的存在形态决定着其本身具有很强的复杂性,如电子数据是否被修改、删除、复制,这属于事实认定中的专门性技术问题,公安机关办案民警难以通过常识进行判断,此时公安机关“为了查明案情,需要对专门性技术问题进行鉴定的,应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行”(第89条),基于此,2018年《程序规定》新增电子数据鉴定条款,规定“对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由公安部指定的机构出具报告”。此次新增并不意味着之前公安机关办理行政案件就不涉及电子数据鉴定问题,早在2005年,公安部就出台《公安机关电子数据鉴定规则》对公安机关执法办案中的电子数据鉴定问题予以全面规定,2017年公安部根据司法改革对公安机关鉴定工作的新要求,又重新修订了《公安机关鉴定规则》,这两个《规则》中有关电子数据鉴定的规定同样适用于公安机关办理行政案件。2018年《程序规定》第92条规定对电子数据专门性问题的确定,既可以“由司法鉴定机构出具鉴定意见”,也可以“由公安部指定的机构出具报告”,前者是真正意义的电子数据鉴定,出具的是鉴定意见,属于第26条第一款规定的行政案件证据种类的鉴定意见,后者不是真正意义的鉴定,出具的是检验检测报告,不是鉴定意见,属于第26条第一款规定的行政案件证据种类的书证。检验检测报告医院检查化验报告单一样,只是对送检物给予数据分析,但数据本身并不涉及案件事实的定性判定,但鉴定意见相当于医院“检查化验报告单+诊断书”,一定有对案件事实的定性判定。检验检测报告的阅读对于执法民警而言,不啻又是一个专门性技术问题,因此,在电子数据鉴定技术越来越发达、规范越来越健全的今天,公安机关在行政案件办理中“对电子数据涉及的专门性问题难以确定的”,应当尽可能“由司法鉴定机构出具鉴定意见”,而不要“由公安部指定的机构出具报告”。
(五)封存、冻结证据保存措施的增加
2018年《程序规定》在办案行政案件证据的一般规定中,就明确了收集电子数据,原则上应当扣押电子数据原始存储介质;为了进一步规范电子数据原始存储介质的扣押,2018年《程序规定》又在调查取证中增加封存这一的新的证据保全措施。封存是对涉案物品的查封并且保存,封存权的授权规范是与查封扣押权的授权规范是一致的,即《行政强制法》第17;质言之,封存其实是在查封扣押电子数据原始存储介质基础上的一种物证保管措施,是查封扣押的附随性事实行为,不是独立的具有法律意义的强制性行政调查取证措施。同样,基于电子数据证据保全规范的高度一致性,针对刑事案件办理的《关于电子数据收集提取判断的规定》(2016年最高法、最高检和公安部制定)和《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(2018年公安部制定)中有关电子数据原始存储介质封存的规定也能适用于公安机关办理行政案件。对电子数据原始存储介质封存应当做到:保证在封存状态下,无法使用或者启动被封存的原始存储介质,必要时,具有数据信息存储功能的电子设备和硬盘、存储卡等内部存储介质可以分别封存;封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片,照片应当能够反映原始存储介质封存前后的状况,清晰反映封口或者张贴封条处的状况,必要时,照片还要清晰反映电子设备的内部存储介质细节;封存手机等具有无线通信功能的原始存储介质,应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。封存是证据保全措施,封存状态必须记录在证据保全决定书和证据清单。公安机关通过封存电子数据原始存储介质,旨在“无法增加、删除、修改电子数据”,但并非所有的电子数据原始存储介质都能封存,只有针对扣押了的电子数据原始存储介质才应当封存,很多电子数据并未有原始存储介质如在远程计算机信息系统上或者原始存储介质有不便于扣押如在境外,此时公安机关通过提取电子数据来调查取证,不涉及扣押和封存问题。封存是证据保全措施,作出封存决定应当制作证据保全决定书,封存状态应当记录在证据保全清单中。
随着2015年《反恐怖主义法》的颁布实施,涉恐行政案件办理日渐增多。恐怖主义违法犯罪活动的较高社会危害性决定着对恐怖主义违法犯罪行为调查取证措施的更加严厉,恐怖主义违法犯罪行为离不开较大规模的资金支持,金融调查是对涉恐案件办理的常规手段。2018年《程序规定》新增了对涉恐嫌疑人财产的冻结措施,无疑能有效提高公安机关办理涉恐行政案件的能力。冻结属于行政强制措施,部门规章无权设定,2018年《程序规定》第113条、第114条和第115条第二款的冻结规范是对《反恐怖主义法》第50条的重申和具体化。冻结是对涉恐嫌疑人财物的较大程度的强制,公安机关实施冻结进行证据保全必须严格遵循相应的一些规范:第一,冻结的决定主体是县级以上公安机关,即“应当经县级以上公安机关负责人批准”,而查封、扣押、先行登记保存、封存等证据保全措施的决定派出所亦可作出;第二,冻结的执行主体是相关金融机构,即相关金融机构在接到公安机关交付的冻结通知书后执行冻结;第三,冻结的财物对象是特定的,其主要是针对金融性财产,如存款、汇款、债券、股票、基金份额等,现金或者其他财产不能冻结,可以通过查封、扣押、先行登记保存、封存等措施予以证据保全;第四,实施冻结,公安机关应当告知涉恐嫌疑人采取冻结的理由、依据以及涉恐嫌疑人依法享有的权利、救济途径义务,并听取社恐嫌疑人的陈述和申辩;第五,实施冻结,公安机关应当制作冻结决定书,并“应当在三日内向恐怖活动嫌疑人交付冻结决定书”;第六,冻结是有法定期限的,即原则上在两个月,公安机关应当应当作出处理决定或者解除冻结,情况复杂的,经上一级公安机关负责人批准,可以延长一个月,延长冻结遵循实施冻结的规范。
(六)证据保全解除后财物处理规范的修改
证据保全是行政强制措施,是公安机关在调查取证中为防止证据灭失而对违法嫌疑人的财物实施“暂时性控制”的行为;既然是“暂时性控制”,那么公安机关采取的证据保全具有一定的期限,在这个期限内公安机关应当固定与案件相关的证据,期限届满,证据保全必须解除。法定期限的届满构成了证据保全解除的重要事由,证据保全亦会因其他法定事由的出现而产生解除的法律效果。证据保全无论因何种事由而解除,都涉及到解除后相应财物的处理。2012年《程序规定》第97条规定了六种法定解除事由,并确定凡是解除证据保全措施的,均应当立即退还当事人财物,但现实执法实践中,也会发生当事人财物在证据保全期间被变卖或者拍卖、甚至一些不宜保管的鲜活物质腐烂变质,以致于解除证据保全措施也不可能再立即退还当事人,这就使得“解除证据保全措施的,应当立即退还财物”的规定的执行变得客观不能。鉴于此,2018年《程序规定》第115条第一款在保留证据保全解除法定事由基本不变的前提下,[29]分两种情形对证据保全解除后的财物处理予以规范,以显规范周延,即如能够退还财物的,“公安机关应当立即退还财物,并由当事人签名确认”,不能够退还财物的,公安机关并无退还义务,而是“应当书面通知当事人解除证据保全”,不能退换财物也指公安机关采取之证据保全措施并未发生当事人财物占用状态的改变而言。因在证据保全期间当事人财物发生价值转移(如被变卖或者拍卖)、损坏、变质腐烂等情形,公安机关要么是退买变卖或者拍卖符合市场行情的所得款项,要么是补偿当事人的财产损失。另外,解除证据保全措施,公安机关应当通知当事人,这是当然,但对涉恐违法嫌疑人金融性财产如存款、汇款、债券、股票、基金份额等冻结措施的解除执行是金融机构,公安机关对冻结措施的解除,不仅要通知涉恐违法嫌疑人,更要通知金融结构,我们应当对第115条第二款规定的“作出解除冻结决定的,应当及时通知金融机构”中的通知对象作如是理解。
八、完善了异地协助办案机制,新增了调查取证办案协作规定
只要是行政执法活动,往往都会涉及行政协作;只要是办理行政案件,往往都会涉及办案协作。行政协作可以通过多种形式进行,主要有行政协助、行政授权和行政委托三种形式。行政协助,也即最狭义的行政协作,系指“行政主体在实施行政职权过程中,基于本身的条件和公务上的需要,其他行政主体配合其实施同一行政行为或共同行政行为的法律制度”[30]。行政协助不是行政职权的转让,行政职权的转让是行政授权,系指行政主体在法律规范允许的条件下,将自己因法律而具有的行政职权转让给特定组织,使其能以自己名义行使该职权,并承受相应行为效果之行为,行政授权与行政协助在性质、内容和法律后果等方面均有不同。行政协助也不是行政职权的代行,行政职权的代行是行政委托,指行政主体(委托人)委托另一组织或个人(被委托人)以委托人名义代行行政职权,而将行为效果归属于委托人之行为,行政委托与行政协助在性质、内容和法律后果方面也均有不同。中国现有的行政法律体系,对行政授权和行政委托的规范较为发达,但对行政协助的规范比较匮乏,这种法律状况是与我国传统计划体制下的行政执法相适应的,但是与我国现行市场体制下的行政执法不相适应。市场经济的本质要求生产要素特别是人的自由流动,现代行政案件的特点就是跨区域、跨行业、跨部门,仅仅依靠传统的行政授权和行政委托制度难以实现执法目的,此时得有赖健全的行政协助制度完成执法任务。公安机关办理行政案件,进行调查取证,不可避免地会遇见所需调查的人或物不在或者难以在本单位支配的情形,此时加强公安机关和其他行政机关之间以及不同公安机关之间的协作,是非常有必要的。对于公安机关和其他行政机关之间在调查取证方面的办案协作上,目前既有法律规范除有其他行政机关对适用行政拘留需移送的案件有规定外,[31]并无专门性规定;尽管《公安机关办理行政案件程序规定》第28条第二款规定了“需要向有关单位和个人调取证据的,经公安机关办案部门负责人批准,开具调取证据通知书,明确调取的证据和提供时限”,我们可以将其他行政机关纳入到本款规定的“有关单位”中,但以行政相对人的协力义务难以全面解释其他行政机关配合公安机关调取证据的正当性。公安机关办理行政案件中调查取证的办案协作制度既应当包括公安机关和其他行政机关之间的办案协作,也应当包括公安机关之间的办案协作,但2018年《程序规定》只对后者作了系统性规定,未对前者有专门性规定。因行政案件的管辖是地域管辖为原则,即主要是“由县级公安机关及其公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门以及出入境边防检查站”管辖各自区域内的行政案件,不涉及同一地域内不同公安机关办理同一行政案件情形,故2018年《程序规定》规定的办案协作是异地办案协作。2018《程序规定》在“调查取证”一章增设“办案协作”一节,是这次修改的亮点和重点之一,该节以6个条款比较详细地规定了不同事项的协作内容,但都属于行政委托的内容,而不涉及行政授权和行政协助。
(一)异地办案协作的一般规定
2018年《程序规定》第117条对办案协作进行了一般性规定,即“办理行政案件需要异地公安机关协作的,应当制作办案协作函件。负责协作的公安机关接到请求协作的函件后,应当办理”。该条的规定比较笼统,但已经揭示出行政协助制度最一般的内容。这些内容包括:
1.“需要异地公安机关协作”是请求办案协作的前提。这里的“需要”至少有五种情形,即办案地公安机关因法律上之原因,如不能独自执行职务;办案地公安机关因人员、设备不足等事实上之原因,不能独自执行职务;办案地公安公安机关执行职务所必要认定之事实,不能独自调查;办案地公安机关执行职务所必要之文书或其它资料,为被请求的公安机关机关所持有;由被请求公安机关协助执行,比案地公安机关独自调查明显经济等。
2.协作地公安机关应当予以协作。即被请求的公安机关在接到请求协作的函件后,不能推诿拒绝,而是应当协作办理案件,但这里的“应当办理”只能是原则,并不能作绝对性理解。实际上,在一些特定情形下,协作地公安机关基于法律原因或者提供协作将导致损害国家利益等原因,如办案地公安机关所请求的执法活动是严重违法的,即使在接到请求协作的函件之后,仍有权拒绝。当然,如果协作地公安机关给予协作必须付出巨额费用或者其自身自身职责难以履行的,亦可不提供协作。
3.办案协作必须书面请求,不得口头为之。即“办理行政案件需要异地公安机关协作的,应当制作办案协作函件”,即使是紧急情况下需要异地公安机关协作,仍须制作书面办案协作函件,不过在文书送达上可通过电子方式完成,如“可以将办案协作函件和相关的法律文书传真或者通过执法办案信息系统发送至协作地公安机关”。
(二)异地共同实施调查取证
办案机关应当“独立”调查取证,“独立”调查取证意味着办案机关在调查取证时不受其他任何机关、组织或者个人阻扰和干涉,依法行使自己的调查取证权,但“独立”并非意味着办案机关应当“独自”调查取证。当办案地公安机关因法律或者事实原因不能依赖于自己单独调查取证完成执法任务时,可以请求异地公安机关给予协助。办案协作绝大多数情况下的形式是,办案地公安机关指派办案民警直接到异地和协作地公安机关一起共同实施调查取证行为。2018年《程序规定》第118条和第119条对异地共同实施调查取证的办案协作予以了相应的规范。其内容包括:
1.办案地公安机关民警必须持有“三证”。办案地公安机关民警无论是到异地执行传唤、进行询问还是到异地办理检查、查询、查封、扣押或者冻结与案件有关的财物、文件,均应当持有办案协作函件、人民警察证和相关的法律文书。相关的法律文书视调查取证的内容而定,如传唤违法嫌疑人所需的传唤证、检查场所所需的检查证、冻结涉恐嫌疑人金融性财产的冻结决定书,等等。
2.异地共同实施调查取证的办案协作事项是特定的。涉及公安机关办理行政案件调查取证的工作事项非常之多,并不是所有的事项办案地公安机关均能和协作地公安机关在异地共同实施,这主要体现在对违法嫌疑人的调查取证的办案协作比较严格,但对涉案物品的调查取证的办案协作则比较宽松。如根据2018年《程序规定》第118条规定,涉及对违法嫌疑人的调查取证,只能到异地执行传唤,其他的如继续盘问、拘留审查、限制活动范围,对恐怖活动嫌疑人采取约束措施等强制措施办案地公安机关不得到异地与协作地公安机关共同执行,但根据2018年《程序规定》第119条第一款规定,涉及对涉案物品的调查取证,办案地公安机关可以和异地与协作地公安机关共同共同办理检查、查询、查封、扣押或者冻结等事项,基本上涵盖对涉案物品调查取证的所有措施。
3.例外情况下可以由协作地公安机关先行单独实施调查取证。异地共同实施调查取证,顾名思义,即应当由办案地公安机关和协作地公安机关各自派员在异地共同实施相应的调查取证措施,但是在紧急情况下,办案地公安机关所指派的民警尚未到达异地时,涉案的物品就可能会发生转移、损坏、篡改甚至灭失等情形,此时协作地公安机关可以应办案地公安机关请求,先行单独采取相应措施,从而有效收集或者保全证据,2018年《程序规定》第118条第二款就是对这种紧急情况的办案协作进行规定。但我们应当注意到这么几个问题:第一,协作地公安机关先行单独采取措施只能针对涉案物品即“与案件有关的财物、文件”,不能针对涉案的违法嫌疑人;第二,协作地公安机关先行单独实施调查取证,必须事先得到办案地公安机关的正式请求,即必须有“办案协作函件和相关的法律文书传真或者通过执法办案信息系统发送至协作地公安机关”事实的存在;第三,协作地公安机关单独实施调查取证,并不免除办案地公安机关指派民警到异地与协作地公安机关协作办案的义务,即办案地公安机关在“将办案协作函件和相关的法律文书传真或者通过执法办案信息系统发送至协作地公安机关”后“应当立即派员前往协作地办理”。
(三)远程共同实施调查取证
电子政务的兴起和公安信息化建设的深入推进,要求办案协作走向电子化和信息化,其也体现在调查取证的办案协作上,这就是2018年《程序规定》第120条的规定内容。本条虽是“调查取证”一章的条款,但也规定了行政处罚决定程序中行政处罚告知事项的远程办案协作,这里存在着一定的立法技术瑕疵,其实在法律条文的设计上,完全可以在第九章第一节“行政处罚的适用”第167条增加一款作为第二款,作如是表述:“需要进行远程视频处罚前告知的,准用本法第120条规定”。此处仅就办案地公安机关和协作地公安机关远程共同实施调查取证的内容进行阐释。
1.远程共同实施调查取证仅限于询问,不涉及其他调查取证措施。对于询问的办案协作,办案地公安机关除可通过远程视频和协作地公安机关共同实施外,亦可在协作地公安机关协助下“将违法嫌疑人传唤到其所在市、县内的指定地点或者到其住处、单位进行询问”,但这属于异地共同实施的办案协作,适用的是2018年《程序规定》第118条,还可直接委托协作地公安机关机关代为询问,但这属于委托实施的办案协作,适用的是2018年《程序规定》第121条。对于其他调查取证措施的办案协作,不能通过远程视频进行,只能是办案地公安机关指派民警到异地在协作地公安机关协助下进行。
2.办案地公安机关在远程共同实施询问中的工作事项。这包括:第一,办案地公安机关制作办案协作函件,载明远程共同实施询问的请求,并送达给协作地公安机关办案地;第二,办案地公安机关通过远程视频制作询问笔录,这里切记,协作地公安机关不得代为制作询问笔录;第三,办案地公安机关将制作完毕的询问笔录传输至协作地公安机关;第四,办案地公安机关负责询问的办案警察应当在收到的询问笔录首页注明收到日期,并签名或者盖章。
3.协作地公安机关在远程共同实施询问中的工作事项。这包括:第一,协作地公安机关在收到办案地公安机关发出的载有远程共同实施询问请求的办案协作函件,应当及时事先核实被询问、告知人的身份;第二,协作地公安机关在收到办案地公安机关传输过来的制作完毕的询问笔录后,进行打印,然后交由被询问核实确认并逐页签名或者捺指印;第三,协作地公安机关指派的协作民警应当在被询问人逐页签名或者捺指印后,在询问笔录上签名或者盖章;第四,协作地公安机关将被询问人签名或者捺指印以及协作民警签名或者盖章的询问笔录原件或者电子签名笔录提供给办案地公安机关,这种提供可以通过直接送达、邮寄送达等多种形式实现。
(四)委托实施调查取证
委托实施调查取证和远程共同实施调查取证的共同点都是办案地公安机关不再指派民警到异地在协作地公安机关协助下调查取证,但它们的区别也是明显的,即在委托实施调查取证中,办案地公安机关只需要将请求协作的工作事项以书面形式电子送达至协作地公安机关即可,具体实施工作皆由办案地公安机关办理,但在远程共同实施调查取证中,无论是办案地公安机关还是协作地公安机关在实施调查取证措施中分工配合,共同完成询问任务。2018年《程序规定》第121条分三款对委托实施调查取证的事项范围、程序规范和文书要求等作出了具体规定。
1.委托实施调查取证的事项范围。同远程办案协作一样,2018年《程序规定》第121条也将不属于调查取证内容的行政处罚前告知和非调查取证法律文书的送达纳入到委托办案协作范围,存在着一定的立法技术瑕疵。仅就调查取证而言,办案公安机关可以委托协作地公安机关实施的事项有“代为询问、向有关单位和个人调取电子数据、接收自行书写材料、进行辨认”以及调查取证法律文书的送达等,对于其他未予列举的工作事项,办案地公安机关不得委托。
2.委托实施调查取证的程序规范。这包括:第一,办案地公安机关制作请求协作函件,载明所需协作的工作事项,并“应当列出明确具体的询问、辨认提纲,提供被辨认对象的照片和陪衬照片”,送达至协作地公安机关;第二,对于向有关单位和个人调取电子数据的,办案地公安机关只需将办案协作函和相关法律文书电子送达(如传真或者通过执法办案信息系统发送)至协作地公安机关即可;第三,协作地公安机关收到办案地公安机关的办案协作函及相关法律文书后,由协作地公安机关办案部门审核,只要无不得协作法定事由的存在,皆应当确认并办理;第四,协作地公安机关办案部门遵循《程序规定》有关询问、辨认、调取电子数据的一般规范实施相应的调查取证;第四,协作地公安机关在调查取证结束后,将相关情况告知办案地公安机关,将收集到的证据材料移交给办案地公安机关。
九、完善了行政处罚适用的若干规定,使得其规范体系更加科学合理
公安机关办理的行政案件除强制隔离戒毒、收容教育等少数案件外,一般都是行政处罚案件。从办案程序来看,行政处罚适用是公安机关“在认定行为人违法事实基础上,依照行政法律规范规定的原则和具体方法决定是否给予行政处罚和如何科以行政处罚,将行政法律规范运用到各种具体行政违法案件中的一种行政执法活动”[32],换言之,行政处罚适用是公安机关已经完成调查取证活动,达到“事实充分、证据确凿”证明标准后依法确定某种法律效果的法律活动。公安行政处理决定绝大多数都是行政处罚决定,行政处罚决定也是公安机关在已有行政案件事实查明之后是否科以行政处罚以及如何科以行政处罚的活动,实际上可视为行政处罚适用的自然延续,故本文在此部分将《公安机关办理行政案件程序规定》将行政处罚适用规则和行政处理决定规则纳入到统一的行政处罚适用规范体系予以考察。行政处罚的适用是否准确,最直接决定着公安机关所办理行政案件的成败,由此可见,行政处罚适用的意义重大,对其不可等闲视之。《公安机关办理行政案件程序规定》在立法上向来重视行政处罚的适用,它广泛地确认、重申和具体化《行政处罚法》《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《娱乐场所管理条例》《危险化学品安全管理条例》等法律行政法规已经规定的行政处罚适用规则,形成了符合公安行政案件办案规律的行政处罚适用规范体系,为公安机关合法有效地实施行政处罚提供了强有力的制度保障。实践证明,《公安机关办理行政案件程序规定》建立的这套行政处罚适用规范体系在总体上是科学的、合理的,是能够满足公安机关实施行政处罚的执法需要的,但随着行政法学界对行政处罚法理研究的进一步深化以及公安部对公安机关办案经验的进一步提升,我们认识到,公安行政处罚适用的一些规则或者规范表述仍有着进一步完善或者调整的地方,2018年《程序规定》就是对这些不尽合理规则和规范表述进行了修改,其主要体现在扩大了行政拘留合并执行适用范围、补充了不予折抵行政拘留的强制措施、明示了超越期限继续办案事由、规定了免予履行行政处罚告知义务的事项、明确了案件审核人员的范围和条件、规范了对不予行政处罚案件的重新调查及处理等六个方面。
(一)行政拘留合并执行适用范围的扩大
合并执行系公安机关对同一行为人被查实有数种(两个以上)违法行为而分别给予相应行政处罚后的最后确定应予执行具体处罚内容。合并执行首先是对行为人每种违法行为所分别决定的量罚数直接相加,确立最后对行为人应予执行的具体行政处罚,但这种相加得视不同行政处罚种类而有不同的相加规则。根据《治安管理处罚法》第16条规定,“有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留处罚合并执行的,最长不超过二十日”,这就意味着合并执行除对数行为的行政拘留(至少两个行为被科以行政拘留)应当按照限制加重的原则最后确定应予执行的处罚内容,对其他行政处罚的最后确定应予执行处罚内容均是遵循简单相加原则,即要么数量简单相加,要么种类简单相加。包括行政拘留合并执行在内的合并执行,均以数种行为的判定及其分别处罚决定为前提。发生分别决定的情形,一般包括三种,即一是同一行为人实施数种违法行为均被公安机关查明,公安机关分别作出行政处罚决定,二是公安机关在作出行政处罚决定后但尚未执行前,被处罚人又实施新的违法行为,公安机关又对新的违法行为作出新的行政处罚决定,三是公安机关在作出行政处罚决定后但尚未执行完毕前(包括尚未执行前),发现被处罚人有其他违法行为未被处理,公安机关又对其他违法行为作出新的行政处罚决定。针对这三种情形的分别决定后的行政拘留合并执行,从学理上来讲,公安机关都应当依照《治安管理处罚法》第16条第二款规定的限制加重原则,即“行政拘留处罚合并执行的,最长不超过二十日”。但2012年《程序规定》只是将上述第一种情形视为应当合并执行的前提,而将第二种和第三种情形排除到合并执行的前提范围之外,如其第138条第二款明确规定,“行政拘留处罚执行完毕前,发现违法行为人有其他违法行为,公安机关依法作出行政拘留决定的,不与正在执行的行政拘留合并执行”,这一规定明显不符数行为并罚的一般法理,因此,2018年《程序规定》第163条第二款将原有规定的“不与正在执行的行政拘留合并执行”修改为“正在执行的行政拘留合并执行”,这也有利于被处罚人权利的保护。
(二)不予折抵行政拘留期限的强制措施的补充
尽管《治安管理处罚法》第92条[33]和《刑法》第41条、第44条及第47条[34]有着分属不同的法律部门的条款,但前者的“已经采取强制措施限制人身自由”和后者的“先行羁押”的内容却具有高度一致性,即都限定在刑事羁押范畴,这里的刑事羁押包括刑事拘留、逮捕和指定居所的监视居住,而不包括在行政拘留处罚决定前对被处罚人采取的限制人身自由的所有行政强制措施。这种将行政强制措施排除在折抵行政拘留期限的羁押范围以外的理解,可能会不利于公民权利的保护,而且也引发了有些学者的质疑,但公安部的权威解释却坚持了这一立场,其在2006年的《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》第11条中就专门指出,《治安管理处罚法》第92条中的“‘强制措施限制人身自由的时间’,包括被行政拘留人在被行政拘留前因同一行为被依法刑事拘留、逮捕时间”,2012年《程序规定》第139条将这一解释上升到具有正式法律渊源地位的规章层面,而且更明确规定“询问查证、继续盘问的时间不予折抵”。之所以将行政强制措施限制人身自由时间排除到折抵行政拘留期限的羁押范围,公安部可能是基于这些行政强制措施持续时间较短、行政执法效率性优先、对公民权益侵害较小等因素予以考量吧。[35]根据2015年《反恐怖主义法》第53条的授权,公安机关在办理涉恐行政案件中,可以对涉恐违法嫌疑人采取相应的约束措施,采取约束措施是新增的限制人身自由的行政强制措施,2018《程序规定》沿袭了公安部的一贯立场,进而在第163条将对涉恐违法嫌疑人采取约束措施补充为时间不予折抵行政拘留期限的限制公民人身自由行政强制措施中,修改后的表述为“询问查证、继续盘问和采取约束措施的时间不予折抵”。另外,在出入境执法中,违法嫌疑人有可能在调查取证中被公安机关采取拘留审查而限制了人身自由,笔者认为,当其被科以行政拘留处罚时,先前之拘留审查期限当可折抵行政拘留期限,盖因拘留审查措施有别于普通的询问查证、继续盘问措施,其执行的场所与行政拘留处罚执行场所高度一致。又因拘留审查期限最长可至60日,如该行为人因拘留审查遭受之人身限制期限高于所被科以之行政拘留期限,相应的行政拘留不再执行即可。
(三)超过期限继续办案事由的明示
公安机关办理行政案件有着法定期限,如《治安管理处罚法》第99条就规定,“公安机关办理治安案件的期限,自受理之日起不得超过三十日。案情重大、复杂的,经上一级公安机关批准,可以延长三十日”。近些年来公安机关因逾期办案而被法院宣告违法的案件屡见不鲜,典型者如最高人民法院在2015年首次发布十大行政不作为案件中就有一则“判决确认被告未在法律规定的期限内作出行政处罚决定行为违法”的案件,[36]这就进一步要求公安机关办案行政案件必须遵守法定期限。但在执法办案实践中,有些行政案件在办理中出现一些案件已经确定违法事实的存在、却因某些客观原因无法及时办结的情形,此时公安机关必须积极履职,继续办案。可是这些超过期限能够继续办案的事由必须明确,否则公安机关将会为超期办案找到正当理由。2012年《程序规定》第141条第三款规定“对因违反治安管理行为人逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的,公安机关应当继续进行调查取证”,其中明示了违法行为人逃跑为超过期限继续办案的事由,但在现实中,违法行为人逃跑只是少数,更多的情形则是违反行为人不明,因此,2018年《程序规定》第165条第三款将违反行为人不明也明示为超过期限继续办案的事由。值得注意的是,第165条第三款仍在违法嫌疑人“不明或者逃跑”之后保留“等”字,这确实会将“造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定”的事由扩大化,但笔者认为,我们应当对2018年《程序规定》第165条第三款作限制解释,并不是仅仅因为“违反治安管理行为人不明、逃跑等客观原因”就能使得公安机关超过期限继续办案合法化,即使“等”是“等外等”,但公安机关也应当在法定期限内积极调查取证,证明了违法行为其他构成要件事实的成立,否则仅仅因为“不明、逃跑等客观原因”就能产生超过期限继续办案的法律效果,这无疑会打开公安机关行政不作为的方便之门。其实,只要违法行为其他要件事实已经查明,违法行为人逃跑并不能成为超过期限继续办案的事由,公安机关针对违法行为人逃跑的行政案件办理无非是在行政处罚前告知文书的送达和执行方面与一般行政案件不同,但并不影响行政处理决定的作出,而办案期限就是指从公安机关受案到作出行政处理决定的这段期间,并不涉及行政处理决定的执行问题。。
(四)免予行政处罚告知的规定
公安机关作出行政处罚决定前,应当履行处罚前告知义务,否则违法。古老的自然公正原则中的一条法则就是,“任何人在对他人作出不利决定前应当听取其意见”,告知程序的意义就在于使得当事人知晓不利决定的内容,以便其有效陈述和申辩。没有行政处罚的告知,违法嫌疑人享有陈述和申辩权就是“空头支票”。告知程序在行政处罚决定中意义重大,《行政处罚法》第3条明确规定,“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”,将程序违法和实体违法相提并论,不履行告知义务,就是不遵守法定程序,行政处罚决定违法。公安机关履行行政处罚告知义务,应当全面告知拟作出处罚的事实、理由、依据以及依法享有的权利,其中各地公安机关在处罚具体内容的告知方面存在着争论,公安部的权威释义认为“公安机关没有义务告知拟作出行政处罚的种类和幅度”,因为“如果在作出行政处罚决定时告知违法嫌疑人具体的处罚种类和幅度,容易造成公安机关处理案件时的被动局面”[37],笔者对此持反对意见,因为如果不告知拟作出行政处罚的种类和幅度,违法嫌疑人又如何知晓其是否有必要提出陈述和申辩以及是否有权利申请听证呢?[38]从全国公安机关办案行政案件的总体情况来看,行政处罚告知程序的遵守已经成为民警的共识,但在实践办案中出现了没有必要告知或无法告知、但必须依法“为告知而告知”的悖论情形,这引起了公安机关和行政相对人的双方不满,这种情形主要是指公安机关对“违法事实不能成立的,作出不予行政处罚决定”前无法或者无需“应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权”。作出行政处罚决定包括作出给予行政处罚决定和作出不予行政处罚决定两种形式,根据2012年《程序规定》第143条第一款规定,无论是哪种行政处罚决定,公安机关都应当一概履行行政处罚告知义务,但公安机关对“违法事实不能成立的,作出不予行政处罚决定”事实上是不能告知或者无需告知,显然这里存在着法律条文制定的不周延。因此,2018年《程序规定》第167条第三款对这一立法不周延情形予以了弥补,规定公安机关对“违法事实不能成立的,作出不予行政处罚决定”,可以不履行第167条第一款规定的告知程序。
(五)案件审核人员范围和条件的明确
2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次提出“严格执行重大执法决定法制审核制度”,更明确了行政处罚是重点规范领域,行政处罚法制审核是行政执法法制审核的重中之重,“这一方面是因为行政处罚活动占整个行政执法活动的60%-70%,另一方面是因为行政处罚活动往往更加直接影响行政相对人的人身、财产权利。”[39]2015年中央出台的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》更是对行政处罚法制审核人员提出明确的要求,指出“政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员,应当取得国家统一法律职业资格”,该意见甫一出台,就引起了社会各界人士特别是政府部门中从事行政处罚法制审核人员的热议甚至恐慌。如果严格按照2015年中央的《意见》要求,政府部门特别是公安机关中从事行政处罚决定审核人员许多都不具备“应当取得国家统一法律职业资格”的条件,即使给予其一定年限参加国家统一法律职业资格考试从而取得国家统一法律职业资格,这也是不太可行的,为了既能保持全国行政执法法制审核工作的稳定性和持续性的前提下,又能进一步提高行政执法法制审核的水平,国家最后采取的是“老人老办法、新人新办法”的思路,对之前已经从事行政法制审核的人员和初次从事行政法制审核的人员进行区别,前者因工作经历当然具备行政法制审核人员资质,后者则“应当取得国家统一法律职业资格”。2017年全国人大常委会基于这一思路修改了《行政处罚法》,修改的内容就是一个,即第38条增加一款作为第三款,增加内容为“在行政机关负责人作出决定之前,应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”。2018年司法部的部门规章《国家统一法律职业资格考试实施办法》再次重申了对“老人”和“新人”从事行政法制审核分别予以不同规范的立场。[40]初次从事行政处罚法制审核的时间节点是2018年1月1日,因为2017年全国人大常委会修正的《行政处罚法》自2018年1月1日生效实施。
2018年《程序规定》延续2012年《程序规定》的属于表述,并未使用“法制审核”一词,而是笼统地使用“审核”一词,但从公安行政案件审核的内容来看,仍是对拟作出的行政处理决定的合法性和适当性从事实认定、案件定性、法律适用、办案程序、内容适当性等方面进行审查核实,这种审核无疑就是法制审核。[41]法制审核,从理论上来说,“审核主体是法制机构,即要求办案部门与审核部门分开,实行‘查、审分离’,不能自办自审”[42],但从公安机关执法办案的现实来说,公安机关法制部门无论是机构地位还是人员数量都比较式微,且公安法制民警除进行案件审核外,还承担着文件起草、案件管理、执法考评等大量的其他事务,这就使得以法制机构作为公安行政审核的单一主体,远不足以审核日常海量的案件,因此,2018年《程序规定》新增的第171条第一款规定,“法制员或者办案部门指定的人员、办案部门负责人、法制部门的人员可以作为行政案件审核人员”,把公安行政案件审核人员的范围明确为法制员等四种。其中,“法制员”不是法制民警,而是公安机关办案部门中具备较高法律素养、较强的办案能力、往往是经过考试取得较高等级的法律资格的民警,“办案部门指定的人员”也不是法制民警,一般应是办案部门中专事审核工作的民警,法制员、办案部门指定的人员以及办案部门负责人一般只能审核行政处罚较轻的案件,如派出所法制员审核派出所作出的五百元以下罚款或者警告的行政处罚决定,如行政处罚较重,特别是涉及行政拘留处罚决定的,原则上应当由公安机关法制部门审核。我们可以预料,随着法治政府建设和公安执法规范化建设的深入推进,公安机关法制部门的地位必会大幅提升,具备较高法律素质的法制民警数量也会大幅增多,案件审查的“查、审分离”原则将逐渐得以落实,公安部对2018年《程序规定》第171条第一款进行再次修改的将来必将到来。
(六)对不予行政处罚案件重新调查及处理的规范
在诉讼活动中,法院对案件经审理作出生效裁判后,当事人基于法院生效裁判未查明的或者涉及的事实再次提起诉讼,构成重复诉讼,法院应当不予受理,[43]这一规则在诉讼中称为“一事不再理”规则,其理论基础在于既判的事实即真实,这样“有助于法的安定性与确定性,也可维持法律和平,是法治国家原则所导出的结果”[44]。行政机关作出的行政处罚行为是行政行为,和司法裁判行为一样,也是一种“主权者的宣示”。行政行为一经作出就具有了不受任意改变(撤销、变更或者废止等)的法律效力,即确定力,行政行为的确定力是“以其公定力为前提的,是公定力引申出来的一个重要效力”[45]。行政行为的确立力包括自缚力和不可争力,分别针对行政机关和行政相对人发生作用,自缚力的法律效果类似诉讼中的“一事不再理”原则,即行政机关不能对已经处理的事务再行处理。从行政行为的自缚力理论来看,公安机关即使因“违法事实不能成立”而对行为人作出的不予行政处罚决定后,又发现了在之前的调查取证中未能收集的新的证据,也不得再次对该违法案件进行办理,更不能对已作出的行政处罚决定行为进行任意改变。基于这一理论逻辑,公安机关对实践中出现的大量作出不予行政处罚后又发现了新的证据的案件只能无能为力,这从现实效果来看非常不利于公安机关对社会秩序的有效维护,也引起了民众对公安机关办案水平的普通质疑。对此,2018年《程序规定》第172条新增一款作为第二款,规定“对已经依照前款第三项(即违法事实不能成立的)作出不予行政处罚决定的案件,又发现新的证据的,应当依法及时调查;违法行为能够认定的,依法重新作出处理决定,并撤销原不予行政处罚决定”,这就为公安机关对不予行政处罚案件启动重新办理提供了法律依据。为了协调这一条款和通行法理之间紧张关系,我们应当紧紧把握这么几点:
1.对不予行政处罚案件重新办理的情形尽可能限定在继续行为和连续行为范围。只要违法行为所具有《治安管理处罚法》第22条第二款和2018年《程序规定》第154条第二款所规定的连续性或者继续性没有丧失,就意味着该违法行为仍在继续实施之中,公安机关应当重新调查取证,并作出相应的处理决定,先前作出不予行政处罚的案件办理并能不产生追究时效的计算中止。
2.“又发现新的证据”中的“新的证据”是违法行为实施时就已经存在的、在先前不予行政处罚调查取证中所未查获的证据。“新的证据”如果是在公安机关作出不予行政处罚决定之后新产生的能够证明行为人违法的证据,这就意味着行为涉嫌实施了新的违法行为,公安机关对其及时调查取证作出相应处理属于另案办理,而不是对先前案件的重新办理。
3.第172条第二款必须严格限制适用,它只是行政处罚适用的一个补充条款。公安机关办理行政案件作出相应处理决定讲求“以事实为准绳”,但“事实”只能是法律真实,而不能是客观真实;即使行为人客观上确有违法行为,但公安机关在法定期限内,经调查取证后,认为违法事实不能成立,就应当作出不予行政处罚决定。我们对2018年《程序规定》第172条第二款必须作限制解释,“又发现新的证据”的时间最起码应当在追究时效之内,否则公安机关将利用充分利用这一条款办案,在作出不予行政处罚决定之后,以“又发现新的证据”为名,重启办案程序,长此以往,法律所规定的追究时效制度和办案期限制度的基石将毁于一旦,法律的安定性和可预期性将不复存在,法治国家原则将遭受根本性破坏。
十、简化了治安调解程序,畅通了纠纷化解的多元机制
“和谐”是社会主义核心价值观的重要内容,《治安管理处罚法》第6条明确规定,公安机关应当“采取有效措施,化解社会矛盾,增进社会和谐,维护社会稳定”,《人民警察法》第21条也要求人民警察“对公民提出解决纠纷的要求,应当给予帮助”,公安部2006年印发的《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》更是强调对符合条件的案件,“公安机关应当本着化解矛盾纠纷……依法尽量予以调解处理”,因此,治安调解已成了公安机关办理治安行政案件重要的工作内容。治安调解从最本质上来说,是“我国治安管理处罚制度中的私力救济的存在”,[46]是双方当事人在公安机关主持下,就纠纷问题达成民事合同的过程,这一本质决定着公安机关在进行治安调解过程中是起着辅助、次要的作用,决定着公安机关应当以最高效、最便民的程序进行纠纷化解,但从各地公安机关治安调解的实践来看,一些无意义的文书制作要求既给公安机关也给当事人徒增程序负担,也不利于矛盾纠纷的高效化解。2018年《程序规定》本着简化治安调解程序、畅通纠纷化解机制的目的,对治安调解原有规范作出了一些调整。
(一)相关文书制作的减少
治安调解程序和治安管理处罚程序一样,都有一般和简易之别,治安调解也可以分为一般治安调解和当场治安调解,2018年《程序规定》一般治安调解和当场治安调解的规定均体现程序简化精神,即对所需制作之法律文书的减少。
1.无需制作调解笔录。2012年《程序规定》第158条明确规定,“调解应当制作笔录”,但从治安调解的办案实践来看,绝大多数的公安机关在调解中均无制作调解笔录,即使有少数公安机关在治安调解过程中也制作了调解笔录,但调解笔录的内容完全是模板化地对相应法律规定的宣读及对治安调解协议书内容的重复。虽然2012年公安部要求“各地公安机关要积极采取措施,进一步规范行政法律文书的制作……确保所有法律文书内容完整、准确,格式统一、规范”,同时在印发《公安行政法律文书式样》的文书式样中却并无调解笔录,这似乎也意味着调解笔录不再公安部所要求的“所有法律文书”范围之中。“调解应当制作笔录”这一规定实际上就成为了名副其实的宣示条款,公安机关不制作笔录构不成程序瑕疵,实上也际根本不影响治安调解的进行,反而因减少公安机关和双方当事人文书制作负担而有助于治安调解,因此,2018年《程序规定》第183条删除了“调解应当制作笔录”的规定。当然,有的公安机关为了确保执法尽可能“留痕”,调解尽可能规范,自行制作笔录附卷,亦无问题。
2.当场调解如有现场录音录像,无需制作调解协议书。当场调解是较一般调解案件办理更加迅捷、纠纷化解更加有效的治安调解类型,从2018年《程序规定》第178条第三款所规定的内容来看,当场调解的程序核心是双方当事人同意当场调解、达成当场调解协议并当场履行。既然已经达成协议并履行,也就意味着调解之后不可能再发生反悔、不履行协议等情形,该治安案件也就已经办理完毕。完成调解、化解纠纷是目的,制作文书、固定证据是手段,法律规定不能让手段凌驾于目的之上,使基层公安机关民警心生“调解纠纷(办理案件)易、制作文书难”的感叹。从2015年开始,在十八届四中全会精神的指引下,公安部及各地公安机关都在走向案件由数量考评到质量考评的转变之路,[47]逐步树立“治安案件数下降是成绩、提高治安案件查处数也是成绩”的理念,不少地方公安机关出台文件明确规定不再将治安案件发案和办案数量作为执法办案考评的范围,故从总体形势和发展趋势来看,公安机关将当场处罚、当场调解案件数纳入统计范围,应只具有数据分析与研判意义,并不对执法民警产生任何影响。在这种公安执法规范化建设背景下,办案民警没有办案数量考核压力,当场调解程序越是简化,越是符合法治的精神,只要公安机关现场执法中进行当场调解,只要现场录音录像能够明确记录“当事人基本情况、主要违法事实和协议内容”的,办案民警皆可以不制作调解协议书,这也是2018年《程序规定》第178条第三款的规范意旨。2016年的《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第4条第一款[48]将当场处罚但未将当场调解纳入到公安机关应当进行现场执法视音频记录的执法活动范围,各地公安机关可视本地情况而定是否对当场调解全程录音录像,当场调解未全程录音录像,仍需制作调解协议书,但无需制作卷宗。
(二)公安机关对人民调解的认可
治安调解作为治安管理处罚的一种替代方式,其目的更在于矛盾的消弭和纠纷的化解,其核心工作任务是对民事纠纷的调处,这与人民调解的宗旨在根本上是一致的。根据2011年公安部等十六部门联合印发的《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》的要求,人民调解具有适用优先性地位,即要“把人民调解工作做在行政调解、司法调解、仲裁、诉讼等方法前,立足预警、疏导,对矛盾纠纷做到早发现、早调解”,实践中,各地公安机关积极依托大调解工作平台参与化解社会矛盾纠纷的工作机制,特别是许多派出所设立设立驻所人民调解室,邀请人民调解员参与矛盾纠纷联合调解工作,许多原为公安机关治安调解范围内的民间纠纷均是通过人民调解化解。随着我国矛盾纠纷大调解工作建设的推进,许多矛盾纠纷如引起违反治安管理行为的民间纠纷不再是2002年《人民调解工作若干规定》第22条“只能由专门机关管辖处理”的纠纷范围,只要涉及民间纠纷,人民调解均可作用其中。从纠纷化解的实际效果来看,对符合《治安管理处罚法》第9条规定之民间纠纷,经由人民调解且双方当事人达成协议并履行,与经由公安机关治安调解且双方当事人达成协议并履行,并没有任何区别,因此,2018年《程序规定》第186条增加规定了,公安机关在经审查确认人民调解是依法进行的,双方当事人达成协议并履行就对公安机关产生“不予治安管理处罚”的拘束效果。需要注意的是,第186条将公安机关认可的人民调解限定在“当事人申请的人民调解”,排除了人民调解委员会主动进行的调解,但事实上,基层组织中的人民调解委员会往往会立足预警和疏导,积极主动介入矛盾纠纷的化解,如果当事人经人民调解委员会主动调解后,达成调解协议并履行的,双方当事人书面申请并经公安机关认可的,公安机关依理也应当不予治安管理处罚。但无论何种情形,经人民调解双方当事人达成调解协议并履行以及向公安机关提出书面申请,都应当发生在公安机关依法作出处理决定之前,否则对公安机关并不产生“不予治安管理处罚”的拘束效果。
十一、细化了涉案财物管理和处理的一些规定
2015年中央印发《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》,要求“规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物程序,实行涉案财物集中管理”,[49]根据《意见》要求,公安部2015年修订完善了《公安机关涉案财物管理若干规定》,2018年《程序规定》第十一章主要是根据2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》的修改内容进行了相应的调整。
(一)将统一管理细化为集中管理
2012年《程序规定》第163条规定的涉案财物管理非常混乱,只有公安机关“对涉案财物应当统一管理”的笼统规定,至于由哪个部门、哪些人具体实施管理在所不问,如第一款规定“有条件的公安机关办案部门应当指定不承担具体办案工作的民警负责本部门涉案财物的接收、保管、移交等管理工作”,这就意味着没有条件的公安机关办案部门则可以无需指定,自己负责涉案财物的接收、保管、移交等管理工作,再如第二款规定“公安机关可以建立专门的涉案财物保管场所、账户,并指定其内设部门负责对办案部门保管的涉案财物进行集中统一管理”,这也意味着公安机关可以不指定内设部门对涉案财物进行集中管理。从公安机关办理行政案件的实践来看,2012年《程序规定》第163条更多地变成了一种对公安机关的授权条款,其实质是从规章层面确认了公安机关执法办案中涉案财物管理混乱的正当性。这显然是不符合中央文件要求的,更不利于公安执法规范化建设的有效推进,为此,2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》严格遵循“办案和管理相分离”原则,确立了涉案财物的集中管理制度,2018年《程序规定》第188条吸收2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》第八章的相关内容,明确了公安机关办理行政案件中的涉案财物集中管理的主体。2018年《程序规定》第188条变旧有条款的“可以式”规定为“应当式”规定,这实质上是变授权性条款为义务性条款,其要求“县级以上公安机关应当指定一个内设部门作为涉案财物管理部门,负责对涉案财物实行统一管理,并设立或者指定专门保管场所,对涉案财物进行集中保管”,对此我们应当把握以下四点:
1.“应当指定一个内设部门作为涉案财物管理部门”的义务主体是县级以上公安机关,公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门以及出入境边防检查站可以视自己情况而定是否指定内设部门或者专门人员管理涉案财物。
2.“设立或者指定专门保管场所”并非对所有涉案财物均实行集中保管,其只有对“对各办案部门经手的全部涉案财物或者价值较大、管理难度较高的涉案财物”才进行集中保管,“对价值较低、易于保管,或者需要作为证据继续使用,以及需要先行返还被侵害人的涉案财物,可以由办案部门设置专门的场所进行保管”。
3.涉案财物的价值大小、管理难度高低等的判定,决定着应当集中保管的涉案财物范围,但公安部不能对此制定统一的标准,而只能“由地方公安机关根据本地区实际情况确定”。
4.“对价值较低、易于保管,或者需要作为证据继续使用,以及需要先行返还被侵害人的涉案财物”,尽管可以由办案部门自己进行管理,但“办案部门应当指定不承担办案工作的民警负责本部门涉案财物的接收、保管、移交等管理工作;严禁由办案人员自行保管涉案财物”。
(二)完善涉案财物办案中的处理规范
2018年《程序规定》第192条为新增内容,其主要是重申《公安机关涉案财物管理若干规定》第19条的内容。第192条规定,“有关违法行为查证属实后,对有证据证明权属明确且无争议的被侵害人合法财物及其孳息,凡返还不损害其他被侵害人或者利害关系人的利益,不影响案件正常办理的,应当在登记、拍照或者录像和估价后,及时发还被侵害人。办案人民警察应当在案卷材料中注明返还的理由,并将原物照片、清单和被侵害人的领取手续附卷”,对此条的理解我们应当把握以下几点:
1.“有关违法行为查证属实后”,公安机关将“有证据证明权属明确且无争议的被侵害人合法财物及其孳息”发还被侵害人,是对调查取证中被证据保全措施所限制的财物的发还。这一发还行为发生对本案作出行政处理决定之前,发还行为实施后,公安机关继续办案,如继续调查取证、作出相应行政处理决定等。
2.所发还的财物限定条件较为严格。其有两个条件:一是“有证据证明权属明确且无争议的被侵害人合法财物及其孳息”,这一条件的具备往往由被侵害人举证;二是“凡返还不损害其他被侵害人或者利害关系人的利益”且“不影响案件正常办理”,这两个条件的具备的证明非常困难,不能将此否定事实的证明责任推向被侵害人,实际办案中这往往取决于执法民警的心证,为防止民警滥用这种判断权,公安机关原则上只要没有“凡返还损害其他被侵害人或者利害关系人的利益”且“影响案件正常办理”的事实(线索)或者证据出现,均应当认为“凡返还不损害其他被侵害人或者利害关系人的利益”且“不影响案件正常办理”条件成立,就应当及时返还相应财物。
3.公安机关实施返还行为应当遵循相应规范。这些规范包括:解除扣押等证据保全措施的同时进行登记、拍照或者录像和估价;通过直接退还或者通知金融机构解除冻结等方式及时将财物发还被侵害人,并由被侵害人签名确认;在证据保全文书中注明处理情况;在案卷材料中注明返还的理由,并将原物照片、清单和被侵害人的领取手续附卷等。
4.被侵害人可以本人也可以委托他人领取公安机关所返还的财物,但严禁办案人员或者公安机关其他工作人员代为领取。
十二、强调了强制隔离戒毒期限连续计算规则
2018年公安部通过149号令,对《公安机关办理行政案件程序规定》作出重大修改,修改内容达四十九处之多,但这些修改内容多集中在管辖、快速办理、调查取证、行政处理决定、治安调解等章,执行内容鲜有修改,惟一重大的修改就是改变了对同时被决定行政拘留和强制隔离戒毒人员原有的互不关联的独立执行规则,从而与《戒毒条例》等法规保持一致,从而规定了了强制隔离戒毒期限连续计算的执行规则。强制隔离戒毒期限连续计算规则并非此次修改所创设的新的规则,而是保持了与上位法《戒毒条例》第36条规定的一致性。
(一)同时被决定行政拘留和强制隔离戒毒的发生
“禁种、禁制、禁贩、禁吸”并举是我国现行禁毒工作基本方针的重要内容,我国法律将吸毒行为视为一种妨害社会管理的违反治安管理行为,一经查实,就必然发生一定的行政处罚法律效果。吸毒行为以世界通行的观点视之,是“非医疗用途的,长期、反复并以不断增加用药剂量为特征的强迫性自行药物摄入行为”,[50]其本质上是一种易复发的慢性脑疾病。吸毒有成瘾与不成瘾之分,成瘾有严重与不严重之别,事实证明,“吸毒问题远远不能通过社会自发途径予以有效解决”,[51]对吸毒但不成瘾行为,公安机关只需给行为人行政处罚即可,对吸毒已成瘾行为,公安机关应当在给予行政处罚之外还得给行为人施以相应的戒毒措施(一般是社区戒毒),对吸毒成瘾严重(难以戒除)行为,公安机关可以在给予行政处罚之外还得给行为人施以更为严厉的强制性救治措施(即强制隔离戒毒)。以行为人吸毒成瘾严重为例,除行为人自行到公安机关登记或者到有资质的医疗机构接受戒毒治疗情形外,公安机关均应当作出相应的行政处罚,同时责令接受相应的戒毒措施,而且无“情节较轻”的量罚特别事实存在,公安机关均应当作出十至十五日的行政拘留决定,同时责令其接受相应的戒毒措施,原则上公安机关责令吸毒成瘾人员接受的戒毒措施为社区戒毒,但公安机关亦可基于办案经验认为行为人吸毒成瘾严重,通过社区戒毒难以戒除毒瘾,此时可根据《禁毒法》第38条第二款,直接对行为人在作出行政拘留处罚决定的同时作出强制隔离戒毒决定,这属于公安机关决定强制隔离戒毒的最典型情形。根据《禁毒法》第38条之规定,公安机关对吸毒成瘾人员作出强制隔离戒毒的情形共有六种:一是违法行为人拒绝接受社区戒毒的,二是违法行为人在社区戒毒期间又吸毒的,三是违法行为人严重违反社区戒毒协议的,四是违法行为人经社区戒毒强制隔离戒毒后又吸毒的,五是公安机关认为违法行为人吸毒成瘾严重通过社区戒毒难以戒除毒瘾的,六是违法行为人自愿接受强制隔离戒毒经公安机关同意的等。在这六种情形中,除第六种和第三种情形外,公安机关均往往会对违法行为人既作出行政拘留处罚决定又作出强制隔离戒毒决定。只要行政行为具有可执行内容,那么行政行为就具有执行力,行政行为就应当得以执行;无论是行政拘留处罚决定还是强制隔离戒毒处理决定,都是具有可执行的内容,都应当得以执行。行政拘留处罚决定和强制隔离戒毒决定都涉及对人的执行,都涉及到对人身自由的限制,但两个决定的执行场所完全不一样,一个是拘留所,一个是强制隔离戒毒所,同时拘留期限如有并罚最长时间也不超过二十日,强制隔离戒毒期限则是至少两年,而且被执行人特殊的身体状态决定着其在被执行中随时会产生戒断症状,必须得以及时治疗,这就使得现实中被执行人在拘留所执行强制隔离戒毒、在强制隔离戒毒所执行行政拘留的情形屡屡发生。此时,公安机关面对的一个重要问题就是,应执行的行政拘留和强制隔离戒毒期限关系如何?其计算规则是什么?
(二)彼此独立的计算规则
公安部长期以来一直持这样的立场:行政拘留是行政处罚种类,强制隔离戒毒是强制性戒毒治疗措施,二者的性质和内容完全不同,因此,公安机关应当先执行行政拘留,再执行强制隔离戒毒,行政拘留期限和强制隔离戒毒期限独立计算,行政拘留期限不能折抵或者计入强制隔离戒毒期限。早在2008年《禁毒法》刚实施不久,北京市公安局就面临着对同时被决定行政拘留和强制隔离戒毒,二者的执行期限关系问题,公安部在批复中首次确立彼此独立的计算规则,即“行政拘留的期限不计入社区戒毒或者强制隔离戒毒的期限”,同年公安部法制局在《有关执行<禁毒法>问题的解答》中再次重申这一规则,强调“行政拘留不折抵强制隔离戒毒期限”,2012年《程序规定》第195条将行政拘留期限和强制隔离戒毒期限的独立计算规则予以法定,规定“对同时被决定行政拘留和社区戒毒或者强制隔离戒毒的人员,应当先执行行政拘留,行政拘留的期限不计入社区戒毒或者强制隔离戒毒的期限。拘留所不具备戒毒治疗条件的,可由公安机关管理的强制隔离戒毒所代为执行行政拘留”,其意旨就是行政拘留无论是在拘留所执行还是在强制隔离戒毒所执行,都应当先行执行,只有等行政拘留期限届满后,才能开始强制隔离戒毒期限的起算,简言之,就是行政拘留期限不计入强制隔离戒毒期限。
(三)强制隔离戒毒期限连续计算规则的确立
行政拘留期限和强制隔离戒毒期限的独立计算规则的优点就是简洁明了、便于计算,但从公安机关办理吸毒行政案件的实践来看,作为吸毒成瘾严重的违法行为人无论是对行政拘留的执行还是强制隔离戒毒的执行,除执行地点发生转移之外,并没有感受到其他任何的本质不同,故行政拘留和强制隔离戒毒执行内容的一致性逐渐侵蚀到二者性质的差异性,这直接导致原油独立计算规则产生了危机。特别是在强制隔离戒毒所代为执行行政拘留的,这点尤为明显,因为在强制隔离戒毒所执行行政拘留和执行强制隔离戒毒的内容和方式完全一致,人为地划分前一期间(不超过二十天)为行政拘留期限,后一期间(至少两年)为强制隔离期限,这纯属自欺欺人。更重要的是,《行政处罚法》和《治安管理处罚法》都视教育和处罚相结合为行政处罚的基本原则,这也是公安机关办理吸毒行政案件的指导思想,经由长达两年或者三年的强制隔离戒毒,被执行人早已认识到吸毒行为的违法性,已接受到了极其深刻难忘的教育,公安机关非得在两年或者三年之上再加上一个行政拘留期限,此不免有违教育为目的之原则。公安部在坚持行政拘留和强制隔离戒毒不同性质的基本立场前提下,综合权衡行政拘留和强制隔离戒毒执行的法律实际效果,基于更有利于被执行人权利保障的目的,参考了2013年司法部《司法行政机关强制隔离戒毒工作规定》以及2016年公安部《关于对涉刑强制隔离戒毒人员剩余强制隔离戒毒期限继续执行有关问题的批复》等文件相关内容,改变了原来的行政拘留期限和强制隔离戒毒期限各自独立的计算规则,规定了强制隔离戒毒期限的连续计算规则,并将其通过2018年《程序规定》第221条固定下来。毫不客气地讲,2011年《戒毒条例》颁布后就确立了连续计算规则,2012年公安部在修改《公安机关办理行政案件程序规定》时,就应当废止独立计算规则,按照《戒毒条例》第36条的规定细化连续计算规则,2018年《程序规定》第221条实际上对下位法长期违反上位法这一不良法律现象的纠错。
连续计算规则较独立计算规则更加复杂。连续意味着不中断、紧接着,强制隔离戒毒期限连续计算规则,建立在行政拘留的先行执行基础上,意指无论是在拘留所还是在强制隔离戒毒所先行执行行政拘留,只要在行政拘留执行期间发生戒毒治疗,都视为强制隔离戒毒的执行,该期限计入强制隔离戒毒期限,未执行完毕的强制隔离戒毒期限紧接着这个被计入的期限继续计算。强制隔离戒毒期限的连续计算,不是简单地说是行政拘留折抵计算或者计入计算,其必须视行政拘留执行期限戒毒治疗的法律事实是否发生以及持续期间而定。要言之,强制隔离戒毒期限连续计算规则的要义是将被决定执行的强制隔离戒毒期限基数(两年或者三年)不变,将行政拘留期限不计入、部分或者全部计入强制隔离戒毒期限。我们现假设违法行为人同时被决定行政拘留十五日和强制隔离戒毒两年,试分以下情形解释这一规则:
1.违法行为人被执行时,身体状况良好,公安机关将其送达至拘留所执行行政拘留,行政拘留期限届满后又送达至强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒,此时,行政拘留期限和强制隔离戒毒期限独立计算,分别为十五日和两年,违法行为人仍需在强制隔离戒毒所执行的戒毒期限365×2=730天
2.违法行为人被执行时,身体状况良好,公安机关将其送达至拘留所执行行政拘留第六日戒断症状发生,拘留所给予必要的戒毒治疗,待十五日届满后又送达至强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒,此时,强制隔离戒毒期限连续计算,行政拘留期限部分折抵强制隔离戒毒期限,强制隔离期限365×2=730天不变,但在计算时将拘留所进行戒毒治疗的十日计入强制隔离戒毒期限,违法行为人只需在强制隔离戒毒所执行的戒毒期限365×2-10=720天
3.违法行为人被执行时,即有戒断症状发生,拘留所具备戒毒治疗条件,公安机关将其送达至拘留所公安机关将其送达至拘留所执行行政拘留,拘留所给予必要的戒毒治疗,待十五日届满后又送达至强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒,此时,强制隔离戒毒期限连续计算,行政拘留期限完全折抵强制隔离戒毒期限,强制隔离戒毒期限365×2=730天不变,但在计算时将在拘留所进行戒毒治疗的十五日计入强制隔离戒毒期限,违法行为人还需在强制隔离戒毒所执行的戒毒期限为365×2-15=715天.
4.违法行为人被执行时,即有戒断症状发生,拘留所不具备戒毒治疗条件,公安机关将其送达至强制隔离戒毒所代为执行行政拘留,十五天届满后,继续再强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒,此时,强制隔离戒毒期限连续计算,行政拘留期限完全折抵强制隔离戒毒期限,即在强制隔离戒毒所执行行政拘留的十五日计入强制隔离戒毒期限,违法行为人在强制隔离戒毒所的戒毒期限为365×2=730天。